La prueba virtual: Su admisibilidad en el orden jurisdiccional penal
| Autor | María de la Luz Lozano Gago |
| Cargo | Secretaria Judicial del Juzgado de lo Social número tres de Cádiz |
Con el tema de la prueba virtual nos enfrentamos a un auténtico vacío legislativo, o mejor dicho, a una superación del Derecho por la fuerza de la misma realidad. A nadie escapa que el avance tecnológico, especialmente en el ámbito informático, se está produciendo a un ritmo exponencial. Así, como expondremos en el presente estudio, la analogía habrá de completar la parquedad legislativa al respecto, a la espera de que se acometa una reforma que desemboque en la promulgación de una ley especial sobre este tipo probatorio, ley que viene siendo demandada por los operadores jurídicos, especialmente desde el sector judicial.
Se dará cuenta, así, del statu quo de la normativa vigente al respecto, tanto internacional, como específicamente europea y nacional, matizándose desde ya que la jurisprudencia existente sobre este particular difícilmente podrá servir de fuente indirecta dada la profusión de pronunciamientos palmariamente contradictorios sobre su admisibilidad y demás cuestiones concomitantes por parte del Tribunal Supremo, y asimismo, se referirá la posición sobre la videoconferencia de la Fiscalía General del Estado(dado su cada vez más frecuente utilización en orden a la práctica de las pruebas pericial y testifical, lo que hace que revista una singular importancia en el orden judicial penal)
También se abordará la cuestión del objeto a probar, desdoblado en hechos reales – hechos virtuales (pues si bien la prueba virtual es la idónea y necesaria para la acreditación de éstos, no es menos cierto que no puede obviarse la utilidad de la misma para la reconstrucción virtual de hechos pasados, especialmente con resultado de muerte: Siniestros de tráfico, occisiones, en este último supuesto a través de la autopsia virtual o “virtopsia” vg., y se tratará además el tema quizá más relevante de la forma de contrarrestar la débil certeza de este tipo de prueba a través de diversos medios, que posibiliten y aseguren su plena fehaciencia frente a los riesgos de manipulación de su contenido(ya subjetivamente, por la intervención de fedatario privado o público”: Muescas notariales”, intervención del Secretario Judicial, etc., ya objetiva o procesalmente, merced al aseguramiento probatorio dimanante de la prueba preconstituida y anticipada. Y todo ello sin pasar por alto que en el modo de obtención de este tipo de prueba, por lo que de delicado tiene, adquiere singular relieve la necesidad de protección del derecho fundamental a la intimidad tal como viene consagrado en nuestra Constitución1 y concretado en la la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD)2
Finalmente, haremos una conclusión proyectada sobre el futuro de la prueba virtual.
La regulación de la prueba virtual o electrónica se halla muy dispersa en las diversas disposiciones generales de la prueba de los diferentes Derechos nacionales. Nos enfrentamos, por ende, a un auténtico vacío legislativo con lo que este medio probatorio genera cierta inseguridad jurídica de un lado, y, de otro, nos obliga a hacer uso de la analogía respecto de las normas sobre “prueba tradicional” (si bien, en todos los países de Europa hay disposiciones que de algún modo aluden a la misma, por un lado, y por otro, casi la mitad de las normas de la Unión Europea comprenden procedimientos aplicables por analogía a la prueba electrónica)
Desde el punto de vista fáctico, conviene destacar que la prueba virtual es la adecuada y la necesaria para probar “los ciber-delitos”, pero también puede ser útil para probar los “delitos reales” (más adelante se tratará el tema de la “virtopsia” o autopsia virtual como prueba preconstituida de los casos de muertes violentas, denominadas técnicamente occisiones, o bien sospechosas de criminalidad, así como de la eficiencia de esta especie probatoria en orden a la reconstrucción por ordenador de siniestros de tráfico)
En lo que se refiere a la Jurisprudencia europea, hay que decir que es muy contradictoria, y que en casos muy parecidos, a veces las pruebas electrónicas se admiten y otras se rechazan. Por consiguiente, y como corolario de lo anterior, cabe inferir que los criterios de admisibilidad de aquéllas difieren según los Estados, debiéndose distinguir en sentido dicotómico los países que se rigen por el principio de “la prueba libre” (los cuales consideran que con su regulación actual es suficiente) de los que se remiten a criterios de “legalidad” (siendo éstos los partidarios de que se produzca una reforma normativa europea con fines de homogeneidad) ¿Cuáles serían estos criterios? La legalidad de las pruebas, el respeto por los derechos fundamentales (debiéndose tener en cuenta, a este efecto, la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), la originalidad (se adopta por el Legislador una actitud refractaria a la admisión de copias, pues), la obtención directa (se suele rechazar la prueba indirecta o de oídas conocida como hearsay), requisitos que si bien aparecen en las leyes, en la práctica judicial no siempre se cumplen, lo que hace que estas pruebas sean rechazadas a menudo. No está de más agregar que otros profesionales del ámbito de la Justicia resaltan que más que la legalidad, lo relevante es la obtención de la verdad material (Dinamarca y Finlandia) Desde una perspectiva netamente práctica, lo que más se valora es la persona que obtiene la prueba virtual, o sea, el factum de que sea la policía la que la obtiene contando con el soporte del órgano judicial (esto es, como más adelante tendremos ocasión de comprobar en el presente estudio, la policía suele actuar con la autorización judicial previa dado el carácter “intrusivo” en la esfera de la intimidad que se predica de la prueba electrónica)
Por demás, debe tenerse presente que si en la jurisdicción civil son principalmente las partes las que custodian las pruebas, en la penal, durante la investigación, tal cometido compete a los agentes de policía y a los fiscales, y durante la fase del juicio, es el órgano judicial el encargado de la custodia de estas pruebas (concretamente, la figura del secretario judicial en la mayoría de los países europeos)
En síntesis y para concluir esta breve referencia al marco normativo europeo, de lege ferenda nos encontramos con estas tres propuestas:
1ª. Desde el punto de vista de las legislaciones nacionales, los que abogan por una reforma del actual statu quo legislativo ponen el acento en la necesidad de una regulación específica de las diferentes dimensiones de la prueba virtual así como en la redacción de preceptos específicos de procedimiento en el nivel estatal o nacional.
2ª. En el ámbito europeo, los juristas defienden una armonización encauzada a través de normas generales que posibiliten la implementación ulterior a cada país de acuerdo con su tradición jurídica Si bien no está de más indicar que los representantes de Austria, Dinamarca y Finlandia consideran que la regulación nacional es suficiente, pues recoge todos los aspectos de la prueba, incluida la electrónica. Por demás, debe resaltarse que los representantes judiciales griegos, en el polo opuesto de los precitados, estiman que sin una norma europea común, la adecuación de la legislación actual a la realidad tecnológica no será posible en su país.
3ª. Por último, en el plano internacional o de Derecho Comparado se alzan voces a favor de la promulgación de una norma de mínimos que canalice la cooperación internacional (téngase en cuenta, a estos efectos, la dimensión transnacional de muchos de los delitos que las pruebas electrónicas tratan de probar: cibercrimen, ciberterrorismo, etc.)
Antes de detenernos en un pormenorizado análisis de este tipo de normas, haremos, “grosso modo”, sucinta exposición del marco normativo español en general: En España la Ley incluye entre los medios de prueba los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso3. Además, en la enumeración de los diferentes soportes que pueden considerarse un “documento” bajo el Código Penal se incluye cualquier soporte que contenga datos.
En la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) sólo teníamos la cobertura legal de un escueto artículo 230, que sólo hacía mención de forma genérica al uso que podrían hacer los órganos judiciales de los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones. Por ello, ante la ausencia de una regulación propia y específica que aclarara la metodología a seguir para la utilización de las tecnologías que existían en nuestra sociedad se aprobó una reforma parcial de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se introdujo en la reforma de la prisión...
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