La 'violencia laboral' de género: dos modelos a confrontar, el Código Europeo y el AMEVA
| Autor | Cristóbal Molina Navarrete |
| Páginas | 133-149 |
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Pese al inicial mandato de la patronal europea, y su pretensión posterior de mantener una comprensión restrictiva del AMEVA, restringiéndolo sólo al acoso moral en el trabajo, lo cierto es que el comentado Acuerdo Comunitario tiene una vocación expansiva que, con buen criterio a mi juicio, ha llevado incluir el "acoso sexual" dentro del ámbito aplicativo del mismo. Sin embargo, es cierto no hace una especial llamada de atención sobre este fenómenos, ni aporta realmente elementos novedosos respecto del concepto más usual o respecto de las medidas preventivas a adoptar, por lo que sería de aplicación las previsiones genéricas recogidas en el AMEVA para el acoso.
En este sentido, ni el AMEVA ni tampoco, en el plano estatal, la reciente Ley Orgánica 3/2007, relativa a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres -LOI-, en su artículo 48, contemplan el acoso sexual conforme a un modelo atento primariamente a la incidencia que en su existencia tienen las características de la organización y las condiciones del trabajo y que, por tanto, debe ser planteado, y por tanto resuelto, a nivel de cultura grupal y de clima organizativo. Ahora bien, a mi juicio, la aprobación y, sobre todo, la puesta en práctica del AMEVA puede tener efectos muy positivos para clarificar algunos interrogantes sobre ciertos aspectos que han quedado algo en "el aire", o confusos, más bien deliberadamente abiertos, en la LOI. En este estudio, me referiré básicamente a dos de ellos.
El primer interrogante o punto crítico tiene que ver con el enfoque promovido para afrontar la protección frente al acoso sexual -y frente
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al "acoso por razón de sexo" o/y "de género"-. A este respecto, debe recordarse que la mayor parte de los países integrantes de la UE tratan este tipo de conductas básicamente desde un enfoque represor, ya "sancionador", pues se tipifica como infracción administrativa, ya "disciplinario", en cuanto incumplimiento contractual tanto del empleador como de los trabajadores. La renovación del Derecho Antidiscriminatorio de la UE ha servido para revisar en parte este enfoque, pero a día de hoy no ha supuesto un cambio radical.
El caso español es prototípico en este sentido, al menos antes de la referida LOI, pues el predominio de la vertiente represiva y, en su caso, reparadora, es claro. A la tipificación como infracción administrativa muy grave del artículo 8.13 TRLISOS -también artículo
8.13 bis TRLISOS-, si se produce "dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo" de tal conducta, se añade la calificación como una causa de despido disciplinario -artículo 54.2 g) LET-. Finalmente, hay que recordar su tipificación como delito en el polémico, por ineficaz y ambiguo, artículo 184 CP.
La evidenciada transposición del Derecho Social Comunitario en materia de la lucha antidiscriminatoria ha supuesto, como he recordado, un cambio parcial, porque no sólo se han definido, y ampliado -ahora incorpora además del clásico "acoso sexual" el "acoso por razón de género" y/o "sexo"- tales conductas, sino que ha hecho una clara apuesta por introducir, junto a los más tradicionales represivo y reparador -apartado 6 de la Directiva 2006/54-, el enfoque preventivo -apartado 7 de la Directiva-. Precisamente, el artículo 48.1 LOI, que es la norma de Derecho estatal que traspone la normativa comunitaria -Directiva 2002/73/CE, cuyo contenido hoy se recoge en la Directiva de refundición 2006/54/CE-, reza del siguiente tenor: "medidas específicas para prevenir el acoso sexual" y el "acoso por razón de sexo" y/o género en el trabajo. En consecuencia, por vez primera en nuestro Derecho, y así sucederá también en la inmensa mayoría de los Estados miembros de la UE, tenemos incluida la vertiente preventiva frente a estas situaciones, intolerables desde luego desde el prisma de los derechos fundamentales, pero también desde el relativo a la tutela del derecho a un ambiente saludable, no contaminado pues con tales conductas.
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Ahora bien, lo que no queda clarificado o, cuando menos, no resulta de modo alguno inequívoco, es si esta regulación legal presupone la calificación del acoso por estos motivos -sexual o por razón de sexo y/o género-, como un riesgo profesional o laboral en sentido estricto, a los que aplicar la regulación prevista en la LPRL, o bien se trata de un conflicto relacional en la empresa, eminentemente interpersonal, que requiere medidas específicas o "ad hoc", como proponen los empresarios. Buena prueba de las dudas es que, pese a que la LOI ha modificado algún aspecto de la LPRL -nuevo apartado 4 artículo 5-, sin embargo no ha afectado directamente a esta norma-tiva con vistas a reconocer tal carácter de riesgo laboral a prevenir en el marco del sistema de gestión que diseña la LPRL. Desde esta perspectiva, podría decirse que el enfoque de "gestión de conflictos" en los "recursos humanos" promovido por los empresarios en orden al acoso moral estaría también presente en la LOI.
Precisamente, una segunda contribución eficaz que creo es posible reconocer al AMEVA en esta materia es clarificar, a mi juicio, la consideración y trato debidos al acoso desde el plano preventivo. A mi juicio, el AMEVA debe ser utilizado por nuestros Tribunales como un criterio de interpretación del artículo 48 LOI, en el sentido de dejar bien sentado que estamos ante un típico riesgo laboral de origen "psicosocial". Por lo tanto, la específica normativa preventiva que se prediseña en la LOI no supone desplazar o modificar sustancialmente el sistema de gestión exigible desde la LPRL, como pretende la lectura empresarial, sino que más bien persigue concretar o especificar, de una manera abierta y flexible como veremos de inmediato, tal sistema, ante el carácter genérico o abstracto de la LPRL en este punto -como en relación al estrés laboral, o al acoso moral-. En consecuencia, y como hemos predicado de todo el AMEVA, no se trataría de una regulación derogatoria o modificativa, sino puramente complementaria, y suavizadora si se quiere, del sistema global de la LPRL.
Una cuestión distinta, aunque complementaria, es determinar si realmente el AMEVA aporta un conjunto de herramientas e instrumentos preventivos más precisos, por tanto más útiles, que otros instrumentos "reguladores" y también obedientes al referido enfoque de sistemas de gestión preventiva del riesgo de acoso por razón de sexo, sea en su modalidad de acoso sexual sea en la de "acoso
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sexista" o por razón de género. Me refiero en este caso al Código de Conducta Europeo sobre las medidas para combatir el acoso sexual y Anexo a la Recomendación 1992/131/CEE, de 27 de noviembre, de la Comisión sobre protección y dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo -Diario Oficial L 49 de 24.2 1992-. Este documento, sin duda integrante del antes referido Soft Reflexive Law, pero también del "acervo comunitario", pretende promover una mayor concienciación, a todos los niveles, sobre el problema del acoso sexual en el trabajo y sus consecuencias, para lo que incita a los Estados miembros a tomar medidas de prevención, y recuerda a la Comisión su protagonismo en la promoción y evaluación del uso del Código de Conducta previsto a tales fines.
Aunque, como se verá de inmediato, entre ambos instrumentos comunitarios existen importantes coincidencias, sin perjuicio de sus diferencias, sea la naturaleza jurídica sea en su contenido, creo que la puesta en práctica del AMEVA tendrá un tercer efecto positivo. Me refiero ahora al efecto de mejora de la difusión de tal Código en la práctica empresarial, a través de las iniciativas convencionales de asunción de los compromisos del AMEVA en los diferentes sistemas de relaciones laborales de los Estados miembros. De ese modo, podría paliarse el déficit de aplicación del Código, ante el fracaso de los instrumentos de fomento fijados en la Recomendación.
Pero la comparación del modelo regulador del AMEVA, respecto de la violencia en los ambientes de trabajo en general, y el modelo regulador del Derecho español, en transposición del Derecho Social Comunitario Antidiscriminatorio, respecto de la que llamo "violencia laboral de género" en particular, que incluye sus manifestaciones más graves -los diferentes modos de acoso-, pero no sólo, aún sirve para comprender más el significado y alcance del AMEVA. En este sentido, he tenido la oportunidad de poner de relieve cómo el AMEVA es un ilustre ejemplo de un paradigma regulador en el que se complementan plenamente, bajo nuevas premisas hermenéuticas, la fuente legal...
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