El delito de violación: sentido y proporcionalidad de la conducta típica
| Autor | García Valdés, Carlos - Figueroa Navarro, Carmen |
| Cargo del Autor | Catedrático y Profesora de Derecho Penal Universidad de Alcalá |
| Páginas | 383-400 |
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Atentado superlativo a la libertad son los delitos sexuales, al vulnerarse un ámbito de intimidad y disponibilidad de tanto relieve y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad.
Merecen Título autónomo, respecto a la libertad in genere, en el vigente CP, como ya se venía haciendo legislativamente dada su importancia, aun cuando durante muchos textos pretéritos el bien jurídico protegido parecía referirse a la honestidad de las víctimas1. Modernamente la denominación de ilícitos contra la libertad o autodeterminación sexual, como dicen los alemanes (Sección decimotercera BT, StGB) y los portugueses (PE Tit. I, Cap. V, CP), se ha impuesto. En nuestro país rige desde la Ley 3/1989. Una de Page 384 las últimas reformas del CP actual, la procurada por Ley 11/1999, añade la mención a la indemnidad sexual.
La Ley 35/1995, de 11 diciembre, modificada por Ley 38/1998, de 27 de noviembre y su Reglamento, RD 738/1997, de 23 de mayo, modificado por RD 429/2003, de 11 de abril, cubren los aspectos administrativos de ayudas y asistencia a los perjudicados por estos hechos punibles, muy correctamente interpretados por la Circular 2/1998, de la Fiscalía General del Estado.
Lo que carece, en cambio, de tradición y, lo que es peor, de claridad, es el sistema de tipificación empleado ahora. Un modelo francés, a todas luces deslumbrador para el prelegislador, pero oscuro para el modesto intérprete, sin acerbo criminológico alguno, ha aterrizado en nuestro panorama codificado sin ser reclamado por casi nadie ni manual al uso; tal es su confusión. La modificación operada de todo el Título, apenas digerida su vigencia por doctrina y jurisprudencia, por la citada Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de confusa tramitación parlamentaria y algún resultado no querido, no hizo sino tratar de remedar algunos de los desafueros cometidos2. Sin embargo, la recientemente efectuada por las Leyes Orgánicas 11 y 15/2003, viene a dar un nuevo paso atrás en la redacción de algunos de estos preceptos delictivos.
Explicando el derecho que hoy rige, los variados preceptos del Título VIII CP podrían agruparse, en nuestro criterio3, con independencia del orden legislado, en accesos carnales violentos, no consentidos y mediante engaño, abusos y acosos corporales, deformación de la sexualidad incipiente y explotación del comercio carnal. La mera solicitación sexual, efectuada por autoridad o funcionario, de una persona con la que tenga asunto pendiente o asuma su custodia, es un abuso o prevalimiento de cargo, delito contra la Administración pública, y como tal se castiga, en concurso real, con independencia, pues, del efectivo ataque a la libertad sexual (Tit. XIX, arts. 443 y sigs. CP).
En el derecho comparado, por ejemplo, estos delitos se clasifican, por lo general, en violaciones, agresiones sexuales, estupro y corrupción de menores. El exhibicionismo y la prostitución, que también se regulan, merecen consideración separada.
Las conductas más graves son, en justa correspondencia, las que más atentan contra el libre ejercicio del sexo y su desarrollo en parámetros de normalidad, como un camino vital de la persona que ha de recorrerse, no que pueda ser impuesto por nadie. La equivocación, revelada posteriormente, en la primitiva elección, encuentra amparo, en determinados casos, en el Derecho civil. El penal protege, enérgicamente, la contrariedad, violenta o sin consentimiento, de la voluntad del otro y, en menor medida, el servirse de la inexperiencia.
Y ello ha acontecido desde nuestra tradición más sentida por leyes, prácticos y comentaristas. Del "desfloro de mujer honesta" habla la obra cumbre del Rey castellano (ley 3, tit. 2, part. 7) y también del rufián (ley 1, tit. 22, part. 7). Si aquél se cometía en yermo o despoblado le pena era la de muerte, atemperada después. El presidio de obras públicas será el destino de los condenados por el CP de 1822 (arts. 666 y sigs.). Alcahuete Page 385 era quien vivía de las mujeres, cobrando de lo que éstas ganaban con sus relaciones sexuales4. El texto fernandino califica estos delitos, relativos a la prostitución y corrupción de jóvenes, como de "vergonzoso tráfico", al castigarlo (art. 535). Los siguientes Códigos españoles, los dos de la reina Isabel II, firmados por el ministro Arrazola, y el de la regencia de Serrano, con la rúbrica de Montero Ríos, excluyen, para siempre, la calificación desvalorativa.
Lo que sí empleaban estas leyes, y muchas de las posteriores, era el término violación5 para el peor de los atentados sexuales que podían cometerse y el verbo yacer para la conducta. Ambos han sufrido transformaciones en distinto momento. El primero, suprimido, en una primera redacción, por el CP vigente, ha visto reintroducirse la expresión por la reforma procurada por la Ley 11/1999, quedando también la referencia en la indicación ética del aborto. El segundo, sustituido por acceso carnal en 1989, amplía las vías de penetración, que el yacimiento limitaba a la vaginal.
La violación es la máxima intensidad del ataque a la libertad sexual dependiendo de la existencia de violencia o intimidación (art. 179). Acceso carnal es penetración del miembro sexual masculino por tres vías: vaginal, anal o bucal y, tras las reformas operadas por las Leyes Orgánicas 11/1999 y 15/2003, también integran la conducta típica la introducción de miembros corporales u objetos, por algunas de las dos primeras vías.
Con la ampliación de la conducta descrita en el tipo, se incrementan asimismo los posibles sujetos activos y pasivos del delito, que pueden serlo, indistintamente, hombres y mujeres. Siendo también indiferente que el sujeto pasivo ejerza la prostitución, pues el bien jurídico protegido es la libertad sexual, pudiendo disponer de su cuerpo y sexualidad sin cortapisas (SSTS 14 de diciembre de 1994, 23 de enero de 1997 y 18 de octubre de 2004) o sea la propia esposa o compañera (SSTS de 29 de abril de 1997 y 28 de abril de 1998)6.
Pues, en este último caso, si bien son muchas las situaciones que en la intimidad pueden plantearse en relación al sexo entre parejas, modalidades de penetración o juegos sexuales que cierto sector social podría rechazar, son casos en las que el compañero puede convencer a su pareja y vencer su inicial oposición. Se trata de un problema de límites.
Por ello, ha dejado claro el Tribunal Supremo, que cuando se habla de violencia entre parejas y matrimonios se refiere a situaciones extremas, serias, violentas, cuando el varón avasalla por encima de toda comprensión o diálogo racional y sensato; cuando la relación sexual se impone por la fuerza y a punta de cuchillo ante la negativa de la mujer (STS de 30 de noviembre de 2000). Así, el delito se seguirá cometiendo mientras no se entienda que en el sexo vale todo si la pareja acepta, y que no vale nada si uno solo de ellos lo realiza. En tanto no se comprenda que la mujer, al igual que el hombre, tiene derecho a decidir y decir lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere, sin que sea válido que ante esa postura la contraparte adopte actitudes coactivas o violentas (STS 1 de diciembre de 2004).
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La violencia o intimidación son los medios empleados por el sujeto activo para conseguir doblegar la voluntad contraria de la víctima, para vencer la natural resistencia a una práctica sexual no consentida. Así, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha considerado que la violencia o intimidación, que han de estar orientadas a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material (STS de 23 septiembre de 2002), directamente sobre el sujeto pasivo, su familia o personas con las que esté íntimamente vinculado.
De este modo, la libertad sexual del individuo se ve agresivamente anulada, por medio del empleo de constreñimiento físico o psíquico, en cuyo caso el consentimiento del sujeto pasivo en los actos de contenido sexual es de todo punto inexistente, hallándonos entonces ante las figuras descritas en los artículos 178 y 179 del Código Penal.
En todo caso, la violencia y la intimidación han de ser eficaces para superar la negativa de la víctima, bien entendido que ni la primera tiene que ser irresistible ni la segunda referirse a males supremos irreparables. Pues, como ha manifestado con toda corrección la STS de 7 de octubre de 1998, lo que ocurre es que aquéllas se manifiestan de muy diversas maneras y con distintas intensidades en relación a la personalidad de cada hombre o mujer ultrajado que se ve afectado en su miedo, en su dolor, en su ánimo, en su voluntad, en su resistencia; en suma, antes o después llega el abatimiento, el sobrecogimiento y el final de la oposición.
Violencia es práctica real de fuerza física, de golpeo o maltrato de obra intenso. Aquélla que ha sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación. La desplegada por el sujeto activo que coarta, limita o anula la libre decisión de la víctima en relación con la actividad sexual que se quiere imponer. Así, por ejemplo, golpeándola, rasgando su ropa, cogiéndola por el cuello, arrastrándola, maniatándola, sujetándola, amordazándola, etc. (en este...
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