Vino añejo en botellas nuevas: algunas consideraciones sobre la autonomía de la voluntad y las condiciones generales de contratación en el ciberespacio

AutorJosé Manuel Pérez
CargoAbogado de Jausàs. Profesor en ESADE
  1. Introducción

    El comercio electrónico, basado en el tratamiento electrónico y la transmisión de datos, abarca actividades muy diversas que van desde el intercambio de bienes y servicios a la entrega en línea de información digital, pasando por la transferencia electrónica de fondos, la actividad bursátil, la contratación pública, etcétera[1].

    En todo caso conviene tener presente la siguiente distinción:

    a) ?Comercio electrónico directo? (on-line), que se refiere a aquellos contratos electrónicos relativos al suministro a través de la red de bienes susceptibles de ser transmitidos a través de la red (libros electrónicos, software, archivos digitales de audio o de vídeo, noticias, y productos de esparcimiento en general).

    b) ?Comercio electrónico indirecto? (off-line), que englobaría la comercialización a través de la red de bienes y servicios tangibles, de manera que el iter contractual se desarrollaría en alguno de sus aspectos (carga, transporte, entrega) y formalizaría (libremente) fuera del ámbito de la red, tal y como sucede en el comercio tradicional.

    El comercio electrónico no se limita a Internet, sino que incluye otras aplicaciones tales como el videotexto, la telecompra, o la compra por CD-Rom[2].

    El fenómeno del denominado ?ciberespacio?[3] ha tenido un gran impacto en el derecho, así como en el mundo de los negocios. Las empresas cada vez más, confían en Internet al objeto de llevar a cabo sus transacciones comerciales. Asimismo, el comercio electrónico se está expandiendo y los consumidores con más frecuencia realizan sus compras a través de la red[4].

    Cuadro 1: en el comercio electrónico tradicional, la red es un medio de transmitir datos; en el comercio electrónico en Internet, la red es el mercado.[5]

    COMERCIO ELECTRÓNICO TRADICIONAL COMERCIO ELECTRÓNICO EN INTERNET
    Sólo entre empresas Empresas-consumidores
    Empresas-empresas
    Empresas-administraciones públicas
    Usuarios-usuarios
    Círculos cerrados, a menudo específicos de un sector Mercado mundial abierto
    Número limitado de participantes empresariales Número ilimitado de participantes
    Redes cerradas propias Redes abiertas, no protegidas
    Participantes conocidos y dignos de confianza Participantes conocidos y desconocidos
    La seguridad forma parte del diseño de la red Son necesarias seguridad y autenticación
    EL MERCADO ES UN CÍRCULO LA RED ES EL MERCADO

    Los códigos decimonónicos parten de una economía poco desarrollada y poco industrializada, por lo que podemos afirmar que el derecho de los contratos parece poco equipado para responder a los retos que supone la realidad empresarial de los negocios de producción en masa y distribución nacional e internacional[6].

    Desde la óptica del Derecho este fenómeno provoca algunas dudas e incertidumbres, motivadas en gran medida por una cierta percepción de que la regulación vigente no resuelve de manera adecuada los conflictos o cuestiones planteados por las tecnologías de la información, o lo que es lo mismo, que adolece de omisiones o lagunas en el tratamiento de tales cuestiones. ¿Se puede adaptar el derecho de los contratos a este cambio fundamental en la contratación o se requiere un nuevo régimen de los contratos?[7]

    La doctrina debatió profusamente la necesidad de establecer un nuevo corpus iuridicum para regular el nuevo tipo de transacciones. Mientras una parte de la doctrina aseveraba que las reglas generales del derecho de los contratos, que habían servido para afrontar numerosas explosiones tecnológicas en el pasado, incluyéndose el telégrafo y el teléfono, también podían acomodar las nuevas formas de comercio electrónico. La otra corriente, y de mayor número, defendía que el derecho actual es inadecuado. Al mismo tiempo, se plantea la dialéctica entre los abogados de los consumidores, que defienden que éstos requieren una mayor protección en el entorno electrónico, y las empresas que argumentan que se requieren unas reglas que permitan el crecimiento del comercio electrónico.

    De todas estas controversias, la más importante es la que se refiere a las condiciones generales de contratación[8] electrónicas destinadas a consumidores. Aproximadamente, el 99% de los contratos en formato papel son condiciones generales[9], y en la actualidad, que con más frecuencia, los usuarios cliquean CGC en sitios web mientras se instalan al mismo tiempo programas de software (los denominados por la doctrina anglosajona, contratos ?click-wrap?)[10]. Los sitios web incluyen asimismo hiperenlaces a condiciones generales que vinculan a los usuarios que visitan estos sitios web (los denominados por la doctrina anglosajona, contratos ?browsewrap?) por el mero hecho de hacerlo así. El comercio electrónico ha apostado fuerte por las CGC. Sin embargo, mientras que el derecho se ha ocupado extensivamente de los aspectos legales de las CGC en formato papel, no queda tan claro si tales reglas y estándares se pueden trasladar al paradigma electrónico[11].

    Ciertamente, este sentimiento encuentra una indudable justificación, inter alia, en la propia esencia de Internet, en cuanto conjunto de redes y equipos informáticos interconectados que permite el intercambio libre de información sin sujeción al control o regulación de ninguna entidad u organismo de carácter nacional o supranacional. Y es precisamente en esta caracterización donde reside la principal necesidad sentida en el plano legal, que afecta, por un lado, a las condiciones de seguridad y confianza en la información y servicios prestados a través de la red, y por otro, a la instauración de controles y garantías que satisfagan tales requerimientos.

    En este sentido, se impone una primera consideración de carácter general, que, paradójicamente, tiene que ver con la afirmación de la inexistencia de lagunas en el ordenamiento jurídico. Esto es, la Ley puede presentar carencias u omisiones, sobre todo en casos, como el presente, en que irrumpen nuevos fenómenos sociales. Pero, a pesar de ello, el ordenamiento jurídico no admite lagunas, y así se proclama por la regulación general del sistema de fuentes, que establece que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho como normas e cierre del sistema; normas o fuentes supletorias que, ante ausencias u omisiones en la regulación positiva, deben permitir la resolución de cualquier conflicto jurídico[12]. Es decir, el ordenamiento debe ofrecer en todo caso una solución incluso ante lagunas en la Ley; y de ahí deriva precisamente el deber de fallar o resolver que se impone en todo caso a los Jueces y Tribunales, sin que puedan invocar para no hacerlo la existencia de laguna legal[13].

    Lógicamente, la existencia de este principio de complitud que se predica del ordenamiento jurídico en su conjunto no impide que pueda apreciarse, sobre todo en sectores especialmente dinámicos como es el de las tecnologías de la información, un anacronismo o falta de adaptación de la regulación legal vigente en un momento dado; y esta necesidad es palpable en ciertos aspectos que afectan a la transmisión de información y prestación de servicios a través de Internet. Pero también es cierto que la extensa regulación legal dictada en relación con los diversos ámbitos de actividad y de la vida social ofrece en muchos casos no sólo normas expresas, sino también principios generales informadores de los distintos campos normativos, que permiten dar solución a las dudas o conflictos que pueda plantear el desarrollo social.

    No debe olvidarse en este punto que Internet constituye un vehículo para el intercambio de información o prestación de servicios en muy diversos sectores de actividad que, en sí mismos y desde mucho tiempo antes, vienen siendo objeto de una amplia regulación, tanto de carácter general como especial; normativa que indudablemente resulta de aplicación al desarrollo de cualquier actividad, con independencia de que el mismo se articule a través de medios convencionales o mediante el uso de medios electrónicos o de las nuevas tecnologías de la información.

    Con el transcurso del tiempo desde los orígenes del comercio electrónico, los jueces y legisladores pueden desarrollar una mayor receptividad a tales cuestiones. En este artículo, nos referimos a la problemática de la adecuación de la respuesta legal a la problemática de las condiciones generales de contratación electrónica. Y en este camino nos trazamos la tarea de distinguir entre numerosos conceptos utilizados por la doctrina nacional como por la extranjera[14], y por nuestra propia legislación de protección de los consumidores para hacer referencia al mismo fenómeno; tales como, a modo de ejemplo, contratos por adhesión[15], cláusulas estándar, contratos tipo, contratos formularios, contratos en masa, condiciones generales de la contratación, y condiciones generales de los contratos. No obstante, en este trabajo nos referiremos a las ?condiciones generales de contratación? por considerar éste el término más apropiado y más comprensivo de la magnitud del fenómeno de predisposición de reglas para una generalidad de acuerdos.

    Cada una de estas expresiones incide de manera especial en alguno de los aspectos más característicos de esta moderna técnica negocial: generalidad y abstracción, uniformidad, rapidez, y masificación.

    Hay que precisar que gran parte de la doctrina española, siguiendo a la alemana, se ha avocado a lograr una distinción entre condiciones generales de la contratación y condiciones generales de los contratos. ?Se entiende por las primeras el conjunto de normas o reglas unilateralmente dictadas por una empresa mercantil o industrial, o por un grupo de empresas, a fin de que con arreglo a ellas se reglamenten todas las operaciones y contratos que estas mismas empresas o grupo de empresas vayan celebrando en sus actividades comerciales?[16]. Por el contrario, se suele identificar la expresión condiciones generales de los contratos con el conjunto de cláusulas típicas que la...

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