Situación de los derechos laborales de las mujeres víctimas de violencia de género en España. Evolución legislativa, contenido, protección y posibles líneas de actuación

AutorMª Luisa Mingo Basail
CargoProfesora tutora de la UNED. Departamento de Sociología III. Doctora en Derecho Social.
Páginas121-136

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1. Introducción

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, tiene entre sus méritos el haber introducido, por primera vez en España, unos derechos laborales específicos para las mujeres víctimas de violencia de género, acompañados de ciertas prestaciones de la Seguridad Social. Derechos tales como la reducción de jornada, reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo, o el poder hacer uso por las funcionarias de una excedencia específica por esta causa. Su objetivo es hacer efectiva la protección de las mujeres víctimas de violencia de género y permitir la conciliación de los requerimientos de la vida laboral con sus necesidades específicas, evitando la vulneración de derechos fundamentales.

Pues bien, desde que se reconocieran a las mujeres víctimas de violencia de género unos derechos laborales específicos, y se empezaran a ejercitar, estos derechos se han ido desarrollando a través de diversas normas, tanto en el ámbito estatal como autonómico, en un proceso de definición y concreción, que aún se encuentra en camino. Tras casi tres años de andadura de estos derechos, en los que muchas mujeres que sufren las consecuencias de la violencia de género han podido beneficiarse y otras, sin embargo, no han encontrado la suficiente protección, creemos que es buen momento para reflexionar sobre la protección efectiva que están dispensando, puesto que disponemos ya de elementos suficientes, a nivel normativo, doctrinal y práctico para poder hacerlo, al menos de forma indiciaria. El trabajo estudia, por un lado, la evolución legislativa sobre el reconocimiento de derechos laborales y de Seguridad Social a las mujeres víctimas de violencia de género en nuestro país. Y se delimita, por otro lado, el perfil y contenido actual de estos derechos, tal y como se definen del conjunto de las leyes, y según se está posibilitando su ejercicio en la práctica. Además, se trata de reflejar los logros y carencias detectados durante este tiempo en su aplicación, de donde surgen propuestas para el futuro.

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Nos encontramos ante una materia viva, en constante evolución, y sobre la que se están realizando importantes esfuerzos, dada la magnitud demostrada de la problemática de la violencia de género. De ahí que el objetivo último de este estudio sea abrir posibles líneas de actuación, de cara a mejorar en un futuro, y dentro de este devenir, la protección y asistencia de las mujeres maltratadas, en este caso desde el ámbito laboral.

2. Objetivos del trabajo y delimitación de su objeto

Los principales objetivos del trabajo han sido:

  1. Estudiar el desarrollo legislativo de los derechos laborales de las mujeres víctimas de la violencia de género en España.

  2. Delimitar el contenido actual de los derechos en el ámbito laboral de las mujeres víctimas de violencia de género en España.

  3. Enunciar las carencias detectadas por los agentes sociales y sujetos de derecho en relación a estos derechos.

  4. Realizar propuestas para mejorar la protección de las mujeres víctimas de violencia de género desde el ámbito laboral.

El trabajo se centra en el estudio de los derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social asociadas a los mismos de las mujeres trabajadoras que son víctimas de violencia de género, y sus mecanismos de protección, bien se trate de trabajadoras por cuenta ajena, funcionarias, o trabajadoras por cuenta propia. No se incluye, por tanto, el estudio de otros derechos no propiamente laborales de estas mujeres, aun cuando busquen obtener una garantía de ingresos, ni tampoco lo relacionados con el derecho al trabajo de las mujeres víctimas desempleadas inscritas como demandantes de empleo, para las que se prevé un programa de acción específico dentro del Plan de Empleo, como dice el art. 22 de la LO 1/2004.

3. Método

Para realizar este trabajo, se han analizado las diversas leyes, estatales y autonómicas, en que se regulan o alude a los derechos laborales y beneficios de Seguridad Social relacionados con las mujeres víctimas de violencia de género, estudiando la evolución habida en cuanto al reconocimiento y contenido de estos derechos, desde la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, hasta el momento actual.

Hemos recogido, además, los estudios de la doctrina científica que, tanto desde el ámbito del Derecho Laboral como desde sectores especializados en violencia de género, han investigado sobre estos derechos, aportando propuestas concretas de actuación, y que plasmamos en cuanto consideramos de mayor interés.

Se han manejado los balances de resultados e informes sobre la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, realizados por diversos organismos implicados en la lucha contra la violencia de género, como el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o el Consejo General del Poder Judicial, donde se contienen datos sobre los resultados de su puesta en marcha y propuestas de mejora. Se ha estudiado también la jurisprudencia emanada de los Tribunales en materia laboral, y del Tribunal Constitucional, para tratar de detectar desde este foro dificultades concretas en el ejercicio de los derechos, y modo de resolución por los Tribunales, así como la protección dispensada.

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Con todo ello, delimitamos el contenido actual de los derechos laborales reconocidos a las mujeres víctimas de violencia de género en España, así como la protección que ofrecen a estas mujeres, destacando las carencias y aportando posibilidades de actuación en el futuro. Y herramienta fundamental de trabajo ha sido también la experiencia personal vivida en el contacto personal con numerosas mujeres víctimas de violencia de género a lo largo de los últimos años, mediante entrevistas abiertas dentro del marco de una relación profesional, de donde recogemos algunas dificultades que están encontrando para poder ejercitar estos derechos, así como algunas de sus dudas y sugerencias, y destacando tambi én los instrumentos que se observa están resultando de mayor utilidad a estas mujeres, según su situación, y las demandas para satisfacer sus especiales necesidades.

4. Reconocimiento legislativo de los derechos laborales de las mujeres víctimas de violencia de género

Uno de los logros más destacables de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, es haber reconocido -por primera vez en España- una serie de derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social para las mujeres víctimas de violencia de género, dentro del capítulo II del Título II, dedicado a los derechos de estas mujeres (artículos 21 a 26).

La regulación de los derechos laborales y de Seguridad Social por la Ley contra la violencia de género supuso ab ibnitio, la modificación del Estatuto de los Trabajadores, Ley General de la Seguridad Social, y Ley de Reforma de la Función Pública, en lo que resultaba ser una reforma de gran calado en el ámbito laboral. Así, la Disposición Adicional séptima de la L.O. 1/2004 modificaba siete artículos del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, introduciendo los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género dentro de la legislación laboral común.

Por su parte, la Disposición Adicional octava de la llamada Ley Integral reformaba tambi én varios preceptos de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), introduciendo además una nueva Disposición Adicional, que reconoce beneficios de Seguridad Social para las víctimas y empresarios en caso de ejercicio de algunos de tales derechos para facilitar su ejercicio efectivo. Pero su verdadera efectividad requería el desarrollo de los derechos introducidos por parte de otras leyes estatales y autonómicas, así como su previsión en los distintos convenios colectivos.

En este sentido, son varias las normas que, tras la aprobación de la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género, mencionan o recogen estos derechos, o incluyen preceptos que desarrollan o vienen a apoyar con medidas específicas la efectividad de los derechos laborales reconocidos a las mujeres víctimas de maltrato, algunos restringidos a ciertos ámbitos. Entre las leyes de carácter estatal, cabe destacar que la Resolución de 14 de septiembre de 2005, de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, por la que se aprobó el calendario laboral para el personal de la Administración de Justicia, reconoció ya un régimen específico para las faltas de asistencia o puntualidad de las mujeres víctimas de violencia de género1. Por su parte¸ el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y Page 124 del empleo2, introdujo bonificaciones en la Seguridad Social para la contratación de estas mujeres. Y, por citar sólo algunas de las normas más significativas, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto de los Trabajadores, garantizando los derechos laborales de las mujeres víctimas de violencia de género3; la Ley 7/2007, 12 abril, Estatuto Básico del Empleado Público, desarrolla los derechos laborales y medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las funcionarias víctimas de violencia de género4. Y la Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo, reconoce ciertos derechos laborales a las trabajadoras autónomas dependientes víctimas de este tipo de violencia.

Varias leyes autonómicas contemplan también los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, y en especial las diversas leyes de igualdad y leyes integrales contra la violencia de género aprobadas por las distintas Comunidades Autónomas. Madrid aprobó la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid, donde se alude a los derechos laborales de las mujeres víctimas reconocidos a nivel estatal, como hacen otras leyes autonómicas de este tipo. Merece destacar la Ley 2/2007, de 28 de marzo, del trabajo en igualdad de las mujeres de Galicia, que desarrolla y amplía de modo avanzado los derechos y prestaciones laborales recogidos en la Ley integral para las mujeres víctimas de violencia de género.

La Ley 8/2006, de 5 de julio, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Cataluña, recoge y desarrolla los derechos reconocidos en la ley integral para las funcionarias víctimas de violencia de género, dentro de su ámbito.

Por lo general, las leyes autonómicas recogen los derechos definidos en el ámbito estatal para estas mujeres, sin añadir sustancialmente nuevas prestaciones o derechos, si bien hay que tener en cuenta que el art. 149.1, de la Constitución Española atribuye competencia exclusiva al Estado sobre las materias referidas a la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas. También el Estado tiene competencias exclusivas para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales (art. 149.1.1ª CE).

5. Finalidades de estos derechos

El trabajo es un pilar decisivo en la vida de las personas, para nuestro desarrollo personal y social que contribuye a dotarnos de autonomía. Algunas mujeres víctimas de violencia de género no disponen de empleo, lo que dificulta su inserción y otras ven peligrar sus puestos de trabajo por las necesidades especiales que su situación conlleva, puesto que los problemas derivados de su vivencia personal, familiar y social afectan normalmente a su rendimiento, de modo que requieren de una protección distinta de la que ofrecen las leyes laborales a los trabajadores y trabajadoras comunes. Además, estas mujeres necesitan disponer de medios a su alcance para proteger su seguridad e integridad, y otros derechos fundamentales, también desde el ámbito laboral. Page 125 Las dificultades laborales resultan especialmente dolorosas para estas mujeres, a las que se debe proteger especialmente desde los poderes públicos, y apoyar y acompañar muy de cerca desde diversos sectores en su proceso de superación de las secuelas del maltrato, y sin que ello suponga una carga excesivas para los empresarios. Se hace necesario, así, intervenir desde las instancias públicas en este campo.

Resulta necesario no sólo facilitar especialmente el empleo de las mujeres maltratadas, sino también dotar a las víctimas trabajadoras de derechos especiales que recojan sus necesidades específicas en el ámbito laboral. Así lo hizo, por primera vez, la LO 1/2004. Su objetivo último es hacer efectiva la protección de este colectivo, permitiendo a estas mujeres, a través de su ejercicio, conciliar los requerimientos del empleo con sus circunstancias específicas, y evitando la vulneración de sus derechos fundamentales.

El artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 dice que a través de ella se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas. Los derechos laborales que se reconocen tienden, fundamentalmente, a una labor asistencial. Sistematizando los objetivos que se recogen en las distintas leyes que recogen estos derechos, bien en su articulado o en las Exposiciones de Motivos, y los que se deducen de su contenido, podemos decir que los derechos laborales que se reconocen a las mujeres víctimas de violencia de género persiguen, principalmente, las siguientes finalidades, todas ellas referidas a las mujeres que se encuentran dentro de su ámbito de protección:

  1. Proteger sus derechos fundamentales de modo efectivo

  2. Hacer efectivo su derecho a la asistencia social integral

  3. Proteger el empleo

  4. Conciliar las necesidades propias de su vida personal y familiar con los requerimientos de la vida laboral: 4.1. Facilitar el acceso a la atención específica que necesitan (médica, social, o de otro tipo) 4.2. Proteger su seguridad personal y familiar, dificultando que el agresor pueda localizar a la víctima 4.3. Disponer de tiempo y flexibilidad para poder atender a sus necesidades personales y familiares, ysuperar las secuelas del maltrato

6. Protección de derechos fundamentales a través de estos derechos

El artículo 17.2 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género dice: «La información, la asistencia social integral y la asistencia jurídica a las víctimas de la violencia de género, en los términos regulados en este capítulo, contribuyen a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo» Los derechos constitucionales a los que se refiere la ley se contienen en los artículos 14 (derecho a la igualdad y no discriminación), 17.1 (derecho a la libertad y a la seguridad) y 15 (derecho a la integridad física y moral) de la Constitución española de 1978.

Otros derechos constitucionales se ven también afectados, como el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Page 126 CE), el derecho al trabajo (art. 35.1 CE)5, los derechos relacionados con la negociación colectiva (art. 37 CE), y algunos de los principios rectores de la política social y económica, recogidos en el capítulo tercero del Título I de la Constitución Española, como los enunciados en los artículos 39 (protección de la familia y de los menores), 40 (referido a la promoción por parte de los poderes públicos de condiciones adecuadas en el empleo, distribución equitativa de la renta, y pleno empleo), 41 (sobre las garantías que debe prestar la Seguridad Social, entre ellas, la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo), el artículo 45 (protección de la salud), y 49 (sobre protección de disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos), en relación con las mujeres víctimas de violencia de género con discapacidad, derivada en algunos casos del propio maltrato.

La protección de estos derechos constitucionales dentro del ámbito laboral, para las mujeres víctimas de violencia de género, se materializa en nuestras leyes mediante una discriminación positiva, que concede a las mujeres afectadas unos derechos laborales, acompañados de ciertas prestaciones de la Seguridad Social, que sólo ellas pueden ejercitar, dadas sus circunstancias y necesidades específicas, dignas de especial protección, y puesto que de no hacerse así, la tutela ordinaria que otorgan las leyes a las trabajadoras en su conjunto no las protegería suficientemente en la mayoría de los casos, poniéndose en peligro fácilmente sus empleos, y su seguridad.

A pesar de que se han interpuesto ante el Tribunal Constitucional numerosas Cuestiones de Inconstitucionalidad en relación con los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, por vulneración del derecho de igualdad entre hombres y mujeres, entendemos que el reconocimiento de unos derechos laborales específicos a las mujeres víctimas no atenta contra este derecho. El derecho de igualdad no implica igualdad estricta en el reconocimiento de derechos para todas las personas, sin distinción alguna entre ellas, sino el que no pueda prevalecer discriminación por razón de circunstancias que puedan llevar a una falta de igualdad efectiva y para lograr la igualdad efectiva de todas las personas -y trabajadores- pueden ser necesarias medidas de discriminación positiva, como ocurre en este caso. No obstante, será la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia la que determinará esta cuestión.

Se da cumplimiento, así, además, al mandato constitucional recogido en el art. 9.3 de la Constitución Española, que atribuye a los poderes públicos la función de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida social.

7. Ámbito subjetivo de aplicación

Hasta el momento, los derechos laborales reconocidos por las leyes a las mujeres víctimas de violencia de género tienen un ámbito subjetivo de aplicación que resulta escaso. Muchas víctimas de violencia de género trabajadoras se encuentran excluidas de poder ejercitar estos derechos, debido a las restricciones legales en la definición de su objeto, y a la necesidad, como requisito para poder acceder a ellos, de acreditar la situación de maltrato mediante una orden de protección. La primera premisa para poder ser titular de estos derechos es tener la condición de mujer, puesto que se reconocen por razón de violencia de género, y no propiamente de maltrato, en general. Page 127 En segundo lugar, ha de ser una mujer trabajadora, tratándose de derechos que se ejercen dentro del ámbito del trabajo. Para las mujeres víctimas de violencia de género desempleadas, el art. 22 de la Ley Orgánica 1/2004 prevé el desarrollo de un programa de acción específico, dentro del Plan de Empleo6. Por otro lado, el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 considera violencia de genero, a efectos del reconocimiento de los derechos que contiene, la que se ejerce sobre las mujeres por parte de los hombres que sean o hayan sido sus cónyuges o que estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, con o sin convivencia, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres7.

El fundamento de este tipo de violencia, como reconoce la comunidad internacional es explícitamente, el género, y trasciende de diferencias culturales o económicas8. La violencia de género a que se refiere la ley comprende tanto la violencia física como la psicológica, estando incluidas las agresiones a la libertad sexual, privaciones arbitrarias de libertad, amenazas y coacciones (art. 1.3 LO 1/2004).

Los ilícitos que se recogen perfilan un concepto amplio de violencia, que incluiría los tipos delictivos propios del maltrato, recogidos en los artículos 153 y 173 del Código Penal, e incluso -entendemos- las amenazas y coacciones del art. 620 CP, entre otros9. Sin embargo, esta definición excluye de poder ejercitar estos derechos a otras víctimas de violencia de género, tales como las hijas del agresor o hijas de la pareja. Paradójicamente, la violencia física o psicológica que se ejerce sobre ellas sí puede dar lugar a una orden de protección, según el art. 544 TER de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, aun cuando esta se haya obtenido, no podían ejercitar los derechos reconocidos a las mujeres víctimas de violencia de género, según la interpretación estricta de la ley, lo cual resulta, a nuestro juicio, insostenible, debiendo efectuarse una interpretación extensa de la definición que se recoge en el art. 1.1 LO 1/2004, de forma que comprenda a todas las víctimas de violencia de género que se encuentren en las relaciones que define el art. 173.2 del Código Penal, y siendo deseable su previsión explícita en futuras reformas legales.

También se deja fuera del ámbito de aplicación de estos derechos a las formas de violencia de género que se ejercen en otros ámbitos que no sean el familiar, como, por ejemplo, Page 128 en el laboral, donde puede adoptar la forma de acoso sexual o moobing.

8. Necesidad de orden de protección para el ejercicio de los derechos

El artículo 23 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece, para el acceso a los derechos laborales de las mujeres víctimas, la necesidad de acreditar la situación de violencia de género mediante una orden de protección o, excepcionalmente, informe del Ministerio Fiscal que indique indicios de que la demandante es víctima de este tipo de delito en tanto se dicte la orden de protección. Esta previsión suscita problemas10, y el hecho de que sea necesario -como presupuesto para el ejercicio de los derechos- aportar una orden de protección a favor restringe en gran medida la posibilidad de hacer uso de ellos por las mujeres víctimas de este tipo de violencia.

La orden de protección, regulada por la Ley 27/2003, de 31 de julio, que introdujo un nuevo artículo 544 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se configura como una medida cautelar que puede adoptarse con carácter de urgencia11, y que comprende una serie de medidas penales y -en su caso- civiles a favor de las víctimas, siempre que haya indicios fundados de la comisión del delito, y que se demuestre una situación objetiva de riesgo para ellas.

No todas las situaciones de violencia de género denunciadas conllevan la concesión de una orden de protección, bien porque puede no haberse solicitado, o bien porque se deniega, al no considerar el juzgador -según las pruebas practicadas en la audiencia- un riesgo objetivo que la justifique, lo que no implica que no exista un delito de maltrato. Son muchos los casos de mujeres con órdenes de protección denegadas que obtienen, tras un largo proceso, una sentencia condenatoria, y que no habrán podido ejercitar los derechos que estudiamos12.

Parece que, en la lógica del legislador, el riesgo para la víctima que se aprecia en las órdenes de protección es el elemento que ha sido determinante para facilitar el acceso a los derechos laborales de las mujeres maltratadas, pero muchos de los derechos que se reconocen a estas mujeres no tienen por finalidad exclusiva su seguridad frente a los agresores, sino otros como posibilitar que puedan atender a sus necesidades personales y familiares, y estas necesidades las tienen todas las mujeres víctimas que deciden alejarse de los maltratadores, con o sin orden de protección.

Ni siquiera la ley prevé expresamente que la sentencia condenatoria en delitos deriva-Page 129dos de violencia de género sea título para el reconocimiento de los derechos laborales de las víctimas, y esto resulta ciertamente insostenible. Resulta necesario establecer requisitos objetivos para acceder a las prestaciones y derechos que se reconocen a las mujeres víctimas de violencia de género, pues lo contrario llevaría a la inseguridad y, probablemente, al abuso de derecho en algunos casos, pero, con la regulación actual, muchas mujeres no van a poder beneficiarse de estos derechos laborales, por lo que creemos que sería conveniente ampliar razonablemente su ámbito de aplicación, buscando fórmulas que permitan acreditar la violencia, sin necesidad en todo caso de una orden de protección, pensada para situaciones de alto riesgo para las víctimas, pero que no tiene porqué existir para acceder a estos derechos laborales.

9. Contenido de los derechos laborales de las trabajadoras por cuenta ajena víctimas de violencia de género

A las mujeres víctimas de violencia de género que vinieran trabajando por cuenta ajena se les reconocen los derechos del art. 21 y Disposición Adicional 7 de la Ley Orgánica 1/2004, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y la Ley General de Seguridad Social, pudiendo ejercitarse según se establezca en los convenios colectivos o acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o entre la empresa y la trabajadora afectada, correspondiendo a esta -en su defecto- la concreción de los derechos. Los derechos que actualmente existen para las mujeres víctimas de violencia de género trabajadoras por cuenta ajena, sin perjuicio de que en el futuro puedan reconocerse otros13, son los siguientes:

9.1. Reducción de jornada, con reducción proporcional del salario (art 37.7 ET)

Este derecho está pensado para las mujeres víctimas que, tras alejarse de sus maltratadores, puedan necesitar disponer de mayor tiempo para atender a sus necesidades personales o familiares. El problema es que las mujeres víctimas de maltrato no suelen estar en condiciones de permitirse la pérdida de salario que conlleva el ejercicio de este derecho, debiendo haberse previsto fórmulas para compensar esta pérdida, tales como la percepción proporcional del subsidio de desempleo14. Por otro lado, se plantea si la mujer tendrá derecho a retornar a jornada completa, o a realizar más horas a tiempo parcial, cuando le sea posible, lo que, desde luego, sería deseable. Page 130 Y podía haberse establecido, también, para mujeres con especiales necesidades económicas con jornada parcial, el derecho preferente a ampliar la jornada, al igual que facilidades para acceder a un segundo empleo.

9.2. Reordenación del tiempo de trabajo, adaptando su horario, aplicando el horario flexible, o mediante cualquier otra fórmula que se utilice en la empresa (art 37.7 ET)

Esta medida ayuda a que el agresor no pueda localizar a la víctima, al alterar los horarios conocidos de entrada y salida de la trabajadora, al tiempo que le puede permitir atender a sus necesidades familiares. Un obstáculo al ejercicio efectivo de este derecho es que se deja a meced de que la empresa utilice diversas fórmulas de ordenación del tiempo de trabajo, cuando deberían articularse medios para posibilitar su ejercicio en todo caso. A la hora de aplicar fórmulas flexibles de trabajo, creemos que para muchas mujeres resulta muy adecuado el trabajo a domicilio, lo cual podría ser contemplado por el legislador y los agentes sociales.

9.3. Movilidad geográfica y cambio de centro de trabajo (art 40.3.bis ET)

Esta medida resulta muy eficaz para proteger a las mujeres frente a los agresores, al posibilitar que cambien el lugar de trabajo conocido por estos, y no puedan localizarlas. Por desgracia, muchas mujeres víctimas de violencia de género, incluso con una orden de alejamiento a su favor, siguen sintiéndose amenazadas por sus agresores. Cuando, habitualmente por esta causa, una víctima de violencia de género se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, tiene derecho preferente a ocupar otro, del mismo grupo o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en otros centros, con derecho a reserva de puesto de trabajo durante seis meses. Para ello, la empresa debe comunicar a la trabajadora las vacantes.

Para facilitar a las empresas el reconocimiento de este derecho, se ha establecido una bonificación del 100 % de las cuotas empresariales a la Seguridad Social durante seis meses en los contratos de interinidad que se celebren en sustitución. El problema nuevamente es que este derecho se deja a merced de las posibilidades de la empresa, y en muchos casos no se podrá hacer efectivo en el momento que la mujer lo necesita. La profesora Carmela Mallaínas, acertadamente, dice que, para los casos de mujeres con discapacidad, sería apropiado adaptar a la víctima a un nuevo puesto15.

9.4. Suspensión del contrato o extinción del mismo [arts 45 n) y 48.6 ET]

La legislación reconoce que las mujeres, como consecuencia de los efectos de la violencia de género, pueden necesitar abandonar -temporal o definitivamente- su puesto de trabajo, y se intenta facilitar su ejercicio de una forma no excesivamente gravosa, para ellas y para los empresarios. Por un lado, la mujer puede optar por suspender su contrato de trabajo, percibiendo la prestación por desempleo, y con derecho a Page 131 reincorporarse en el mismo puesto. Esta posibilidad puede ser de gran utilidad para muchas mujeres que no se ven plenamente capacitadas para afrontar plenamente los requerimientos de su trabajo tras sufrir situaciones de violencia, y que necesitan un tiempo para poder reorganizar su vida y mejorar su situación.

Así, la mujer víctima puede dejar de trabajar voluntariamente, cobrando mientras tanto la prestación por desempleo. Como límite y control del derecho de suspensión, la decisión sobre su continuidad más allá de seis meses se deja a la decisión del Juez de lo social, quien puede acordarla con un máximo de dieciocho meses, si considera que las actuaciones de tutela judicial lo requieren. Los empresarios tienen una bonificación del 100% en las cuotas de la Seguridad Social por los contratos de interinidad que celebren para sustituir a estas mujeres16, y el periodo de suspensión se considera como de cotización efectiva.

Por otro lado, las mujeres víctimas que se vean obligadas a extinguir definitivamente su relación de trabajo, tienen derecho a la prestación por desempleo17, y se entiende que quedan eximidas de obligaciones tales como preavisar con la antelación prevista en el convenio, o respetar los pactos de permanencia o de no competencia. Tanto cuando la mujer opta por la suspensi ón como por la extinción del contrato, debe comunicarlo necesariamente por escrito al empresario.

Nos parece que estos derechos, si bien tutelan ciertas situaciones y pueden ser útiles a muchas mujeres (sobre todo el derecho de suspensión), resultan escasos en cuanto a la protección. Porque el plazo máximo de suspensi ón no es suficiente para que una mujer agredida y que ha de enfrentarse a un importante proceso de reconstrucción personal pueda volver a la normalidad. Y la única solución si no estuviera en condiciones de incorporarse al trabajo, sería abandonarlo y cobrar la prestación por desempleo por un tiempo, o cobrar la renta activa de inserción, si cumple los requisitos. Deberían preverse mayores plazos de suspensión voluntaria a decisión de las mujeres, o incluso regular un tipo de excedencia para estos casos.

9.5. Ausencias o impuntualidades justificadas [art 52 d) ET]

Las mujeres víctimas de violencia de género necesitan en muchos casos ausentarse del trabajo, para atender a sus especiales necesidades. Para tratar de evitar que dichas ausencias o retrasos puedan ser causa de despido, la ley establece que no se computan como faltas de asistencia a efectos de despido las ausencias de las trabajadoras motivadas por su situación física o psicológica derivada de la violencia de género. Resulta novedoso que la necesidad de atención social, y no sólo la baja médica, sea causa justificante de ausencias o impuntualidades al trabajo, y se hace preciso un justificante específico emitido por los servicios sociales que lo acredite. Se entiende que la mujer ha de comunicar esas ausencias a la empresa a la mayor brevedad.

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10. Funcionarias víctimas de violencia de género

Los artículos 24 a 26 de la L.O. 1/2004 recogen para las funcionarias víctimas de violencia de género semejantes derechos a los de las trabajadoras por cuenta ajena, dentro de los términos que determine su legislación específica, incluyendo en lugar de los derechos a la suspensión o extinción voluntaria del contrato, el de excedencia. Se crea así un tipo de excedencia que tiene su causa en la situación de violencia de género, y cuyo reconocimiento resulta obligado para la Administración, siempre que la mujer la solicite. La Administración General del Estado ha adoptado medidas para su efectividad a través de diversas normas. El recientemente aprobado Estatuto Básico del Empleado Público, por Ley 7/2007, de 12 abril, incluye varios preceptos que los regulan. También el Plan de Igualdad de género, regulado por Orden APU/526/2005, de 7 marzo, y el Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo.

En general, la Administración dispone de mayores medios para tutelar la situación de sus empleados, y en este sentido las mujeres víctimas que trabajan para las distintas Administraciones se ven mayormente protegidas, a juzgar por la legislación y las posibilidades de actuación. No obstante, en caso de vulneración de estos derechos y de ser necesario acudir a los Tribunales para su reconocimiento efectivo, no se ha eliminado la necesidad de reclamación administrativa previa, lo que dilata aún más que en otros casos la solución.

11. Trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencia de género

Como en otros casos, las trabajadoras por cuenta propia tienen una protección menor que las trabajadoras por cuenta ajena. Como único derecho en estos casos, la ley prevé la suspensión de la obligación de cotizar a la Seguridad Social de la trabajadora que, por ser víctima de violencia de género, necesite paralizar su actividad durante un período de seis meses, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, considerándose ese periodo como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social y en la situación asimilada al alta.

Sería deseable que esta protección se ampliara, estableciendo un mayor plazo de suspensión, derecho a prestación por desempleo, así como otras previsiones, lo que ha sido reclamado desde distintos foros, sin que de modo general haya encontrado respuesta en el recientemente aprobado Estatuto de los Trabajadores Autónomos Pero la Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo18, sí introduce una novedad importante, al reconocer para las trabajadoras autónomas dependientes que sean víctimas de violencia de género una serie de derechos laborales. Así, esta nueva figura que se reconoce en el nuevo Estatuto de los Trabajadores Autónomos, prevista para los casos en que prestan la mayor parte de su actividad para un solo empresario, dispone de ciertos derechos laborales en caso de ser víctimas de violencia de género incluidas dentro del ámbito de protección de la Ley.

Los derechos que se reconocen en estos casos, según los artículos 14.5, 15.1 g) y 16 e) de la Ley 20/2007, son los de poder adaptar su horario, extinguir el contrato o interrumpir su actividad, en los términos legalmente previstos, lo cual constituye un avance en el reconocimiento de derechos, y una evolución en el desarrollo legislativo de los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, respecto a lo previsto en la Ley Orgánica 1/2004.

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12. Eficacia de estos derechos Tutela y posibles reclamaciones

A pesar de tratarse de derechos personales, lo cierto es que los derechos laborales de las mujeres víctimas de violencia de género no son -en su mayoría- derechos incondicionados, sino que su efectividad depende en gran medida de las posibilidades organizativas de las empresas. El art. 37.7 ET establece, para el derecho a la reducción de jornada y reordenación del tiempo de trabajo de las mujeres víctimas, que se podrán ejercitar en los términos que establezcan los convenios colectivos o acuerdos entre la empresa y representantes de los trabajadores, o en los que se establezca con la trabajadora afectada19. Así, sólo en defecto de pactos, la concreción de estos derechos corresponder á a la trabajadora, dentro de los términos legales generales.

Por su parte, el art. 40.3 bis del Estatuto de los Trabajadores condiciona el derecho al cambio de centro de trabajo de estas mujeres -en la misma o distinta localidad- a que la empresa tenga vacante algún puesto en otros centros. Para la suspensión o extinción del contrato de trabajo, las leyes laborales no establecen limitaciones de este tipo, pero sí la obligación de comunicarlo por escrito -sin que se tenga que expresar la causa concreta para solicitarlo-. Se ha criticado la necesidad de notificación por escrito al empresario, ya que parece condicionar el derecho a la respuesta afirmativa del mismo, viéndose las mujeres, obligadas a acudir a los tribunales si se les negaran, y sin poder acceder mientras tanto a la prestación de desempleo.

Por su parte, las ausencias o impuntualidades de las trabajadoras víctimas deben ser notificadas lo antes posible a la empresa, para que no sean computadas a efectos de despido, y se debe aportar justificante médico o de servicios sociales [art. 52 d) ET]. Ciertamente, resulta indispensable establecer controles al ejercicio de estos derechos y contar con la colaboración de los empleadores, al tiempo que establecer mecanismos para que no resulte excesivamente gravoso para las empresas, puesto que pueden verse afectadas en su organización y ritmo de trabajo, y en su economía. En este sentido, los beneficios de la Seguridad Social asociados a los mismos tratan de evitar que los empleadores se vean perjudicados en estas situaciones. Pero los límites y controles en el ejercicio de los derechos laborales de las mujeres víctimas de violencia de género no deben en ningún caso impedir su utilización por las que realmente los puedan necesitar. La doctrina ha criticado el hecho de que no se dota a la mujer, víctima de este tipo de violencia, de autotutela bastante para hacer efectivos los derechos que se le reconocen20.

La ley establece que en caso de controversia la mujer puede acudir a la vía judicial, pero hubiera sido más garantista establecer justamente lo contrario, y que fuera el empresario discrepante quien pudiera acudir a los Tribunales en caso de no estar de acuerdo con el ejercicio de estos derechos por parte de las trabajadoras. Así, los derechos laborales de las mujeres maltratadas estarán condicionados por las decisiones que se tomen en la negociación colectiva y por las resoluciones judiciales. Y el procedimiento judicial al que la mujer habría de acudir, caso de discrepancias en el Page 134 ejercicio de sus derechos, no satisface su total protección. Por un lado, se prevé el procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, para pretensiones sobre modificación de jornada o trabajo, en caso de discrepancias sobre el ejercicio del derecho a la reducción o reordenación del tiempo de trabajo de las mujeres víctimas, como procedimiento urgente y de tramitación preferente. Pero no se ha excluido la necesidad de conciliación o reclamación administrativa previa, en caso de tratarse de funcionarias, lo que puede dilatarlo meses, durante los cuales la mujer no podrá hacer uso de sus derechos. No obstante, entendemos que cabrá adoptar medidas cautelares.

En el resto de los casos, la ausencia de previsi ón legal específica, obliga a formular la demanda por el procedimiento ordinario, suscit ándose la duda de si se podría acudir al procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Una garantía importante para el ejercicio de estos derechos es la llamada garantía de indemnidad, que considera despido nulo el de las trabajadoras víctimas de violencia de género, por el ejercicio de sus derechos laborales como tales (art. 55.5 ET). Pero nuevamente la tutela es incompleta, pues no se considera nulo el despido de toda mujer víctima de violencia de género, como se hace -por ejemplo - con las mujeres embarazadas, sino sólo el de aquellas que son despedidas por causa de haber ejercitado estos derechos. Así, las trabajadoras víctimas de violencia despedidas sin haber ejercitado los derechos que les corresponden, quedarían desprotegidas, si bien entendemos que podría considerarse despido antijurídico por discriminatorio por razón de sexo, según el art. 55.5, , en relación con el 17 ET, cuando la mujer demostrara el conocimiento del empresario de su situación.

13. Conclusión

La Ley de Protección Integral contra la Violencia de Género reconoció por primera vez, a finales de 2004, a las mujeres víctimas unos derechos laborales propios, que posteriormente han sido recogidos por otras disposiciones, que los delimitan. Si bien esto ha supuesto un importante avance, lo cierto es que la práctica demuestra que se necesita un mayor desarrollo y nuevos mecanismos de protección, para su efectividad plena. Sería deseable el reconocimiento de derechos más amplios en el ámbito laboral a las mujeres víctimas de violencia de género, puesto que están demostrando ser un instrumento muy eficaz, cuyo su uso ha ido en aumento en los últimos años, que son de utilidad para muchas mujeres de cara a satisfacer sus necesidades específicas.

Entendemos que los derechos laborales reconocidos a las mujeres víctimas de violencia de género deberían ser ampliados en cuanto a su ámbito subjetivo de aplicación, dado que muchos casos de maltrato en los que concurren situaciones de necesidad semejantes a los recogidos legalmente quedan excluidos de protección. Y, dadas las carencias detectadas, también su ámbito objetivo podría ampliarse, siendo además indispensable para el desarrollo y efectividad de estos derechos una mayor concienciación social, especialmente de los empresarios y agentes sociales, al igual que del legislador, sobre la realidad y necesidades de estas mujeres. Por otro lado, resulta también necesario dotar a las afectadas de autotutela bastante para hacer efectivos los derechos que se reconocen, puesto que muchos de ellos se hacen depender de las posibilidades empresariales, y, además, en la situación actual, son las propias mujeres -y no los empresarios- quienes deben acudir a los tribunales en caso de discrepancia en su ejercicio. También sería oportuno ampliar la protección de estas mujeres frente a posibles despidos, estableciendo el despido nulo de toda mujer víctima de violencia de género, y no sólo cuando se deba al ejercicio de estos derechos, lo que supone una Page 135 importante garantía, pero no del todo protectora. La protección que las mujeres trabajadoras, en general, van obteniendo progresivamente en la legislación de carácter laboral, en cuanto se reconocen ciertas necesidades específicas de las mismas -sobre todo en el ámbito familiar-, se debe reflejar con mayor intensidad para las mujeres víctimas de maltrato, debiendo reforzarse los esfuerzos en esta línea. En tal sentido, destacamos la acertada cita -a nuestro juicio - con la que Nieves Álvarez inicia su guía para mujeres maltratadas: «La seguridad y supervivencia de las mujeres víctimas de la violencia de género está estrechamente relacionada con los logros y derechos que vayan alcanzado el conjunto de las mujeres»21.

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[1] B.O.E. 232, de 28 de septiembre de 2005

[2] Publicado en el B.O.E. 141, de 14 de junio de 2006

[3] Vid. Título IV, y Disposiciones Adicionales Tercera, Décimo Primera y Décimo Tercera de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (B.O.E. núm. 71, de 23 de marzo de 2007)

[4] B.O.E. núm. 89, de 13 de abril de 2007

[5] Vid. ARCOS RAMÍREZ, F., «La naturaleza del derecho al trabajo como derecho social fundamental», Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 3, 2000

[6] Los Programas de Fomento del Empleo, desde el año 2005, han incorporado lo previsto en la Ley Integral, y, entre otras medidas, se establecen bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social a los empresarios que contraten mujeres víctimas de violencia de género inscritas como demandantes de empleo. Paralelamente, se están llevando diversas iniciativas dirigidas a la inserción sociolaboral de estas mujeres, tales como el Programa Clara (gestionado por el Instituto de la mujer en colaboración con organismos de igualdad de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales). Merece la pena destacar que, gracias a estos esfuerzos, en el año 2005 se registraron 422 contratos nuevos de mujeres víctimas, cifra que ha ido en aumento en los años posteriores

[7] Dice exactamente el art. 1.1 LI: «La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia»

[8] Vid. la Declaración sobre la eliminación de la violencia de género sobre la mujer, de 1993, de la Asamblea General de Naciones Unidas, donde en el art. 1 se define la violencia de género contra las mujeres

[9] Cuestión dudosa es si se incluyen los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 178 y ss. CP). Considero que deben entenderse incluidos, puesto que suponen una forma de violencia del hombre sobre la mujer, en todo caso psicológica y en muchos también física, que da acceso a obtener órdenes de protección, siendo este requisito para el ejercicio de los derechos laborales de las mujeres víctimas

[10] Muchas dudas interpretativas ha provocado la referencia al informe del Ministerio Fiscal, puesto que las órdenes de protección se adoptan con carácter urgente, y no existen referencias a informes de este tipo en otras leyes. De todos modos, aun cuando las mujeres víctimas de violencia de género pudieran acceder a los derechos laborales que la ley les reconoce con un informe del Ministerio Fiscal, según la regulación legal, posteriormente sería necesario que obtuvieran la orden de protección para poder seguir ejercitándolos

[11] El art. 544 ter, en su punto 4, marca un plazo máximo de 72 horas desde la solicitud (bien de la víctima, o de las personas con la relación que establece el artículo 173 del Código Penal, aunque puede adoptarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal) para convocar una audiencia urgente por el Juez de Guardia, en la que se resuelve sobre la concesión o no de la orden de protección

[12] Según datos reflejados en el Plan de Acción Integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid 2005-2008, extraídos de datos del CGPJ, durante el año 2004 en la Comunidad de Madrid fueron solicitadas 5.080 órdenes de protección, de las que se acordaron el 65,7 % (esto es, 3.341). Y en el año 2006, con datos de carácter nacional, y según estadísticas del CGPJ, de 36.156 órdenes solicitadas, 8.341 no fueron acordadas, es decir, se acordaron el 76.94 % de las órdenes de protección solicitadas.

[13] Se echan en falta, por ejemplo, previsiones específicas para las mujeres víctimas con discapacidad, o trabajadoras con régimen laboral especial

[14] CC.OO. ha defendido la necesidad de modificar el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para reconocer como situación legal de desempleo, la reducción de jornada de la trabajadora víctima de la violencia de género, medida no recogida por la ley. Vid. Derechos laborales y de Seguridad Social, Editado por la Secretaría confederal de la Mujer de CC.OO., septiembre 2006. Por su parte, en el Informe del grupo de expertos en violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial, fechado el 20 de abril de 2006, se dice: «Para que la trabajadora pueda hacer uso de ese derecho a la reducción de la jornada, se hace preciso compensar la pérdida del salario que tal reducción le va a ocasionar con rentas sustitutivas del mismo, pues, de lo contrario, la posibilidad de reducción de la jornada formalmente constituirá un derecho pero el mismo no sería real, ya que en pocas ocasiones la economía de la trabajadora podrá soportar una disminución del salario que venía percibiendo» (CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informe del Grupo de Expertos en violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, y sugerencias de reforma legislativa que los abordan, Madrid, 2006)

[15] MALLAÍNAS, C., Derechos de las mujeres víctimas de violencia, Foro de debates, Observatorio de género, en www.uc3m.es

[16] Según el Balance de resultados de la aplicación de la LO 1/2004, de 15 de diciembre de 2006, en el año 2005, publicado por el Mº T y AA.SS., se celebraron 38 contratos de interinidad por esta causa, la misma cifra que entre enero y agosto de 2006. La cifra va aumentando año a año, a medida que aumenta la información de las mujeres y también los casos de violencia

[17] La doctrina ha señalado la mitigación del cumplimiento de las obligaciones derivadas del compromiso de actividad para las víctimas de violencia de género durante la percepción de la prestación por desempleo (LEFEVRE, F., Memento Práctico Social, 2007, p. 345)

[18] B.O.E. 166 de 12/7/2007

[19] La negociación colectiva puede concretar el ejercicio de esos derechos, pero se deben respetar los derechos legalmente conferidos a las mujeres víctimas trabajadoras

[20] Vid. ARAMENDI SÁNCHEZ, P., Manual de defensa jurídica contra la violencia de género, ICAM, 2005

[21] ÁLVAREZ ÁLVAREZ, A., Guía para mujeres maltratadas, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 8ª edición, 2002

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