Las vias de determinación moral. El derecho

AutorJuan Damián Traverso
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Profesor de Filosofía del Derecho
  1. LAS DETERMINACIONES HETERÓNOMAS

    Según hemos quedado, todo deber tiene una vertiente interna –la actitud moral– que constituye una puesta a disposición de la libertad humana en orden a la consecución del bien moral. Pero, según veíamos, el deber, para constituirse en deber de validez general (deber moral), precisa tener un contenido determinado (material). ¿Cómo se determina aquello que produce el bien vinculante? En definitiva, ¿cómo se determina lo que debe hacerse?

    Decíamos más arriba que todos podemos –con nuestro natural raciocinio– deducir conductas buenas o malas en orden a la solución de los problemas de la convivencia. El hombre está capacitado para saber lo que debe hacer y debe omitir en sus relaciones con los demás; el hecho de que no puedan predeterminarse normas apodícticas sobre el obrar no impide que se de un conocimiento generalizado sobre lo justo e injusto. De otro lado, la propia vida social genera, constitutivamente, pautas de conducta que cumplen la función de solucionar determinados problemas de la convivencia. Estas pautas ya constituyen una determinación heterónoma del deber.

    Ahora bien, ni los razonamientos de cada cual ni las normas espontáneas de la convivencia (usos), son suficientes para alcanzar el bien comunitario, por muy simples que sean las relaciones de convivencia y muy pura la actitud moral de los que conviven. Se impone que determinados deberes sociales sean determinados por una instancia superior.

    Pero aún aceptando la posibilidad de una vida social fundada en usos y convicciones comunes, es impensable que no surjan conflictos sobre la manera en que cada conducta concreta se ajusta a los deberes comunitarios y a las normas establecidas. Ello hace que no sea posible una vida social sin una instancia superior que determine en qué medida se han cumplido o no los deberes para con la comunidad.

    No obstante, por otra parte, en la medida en que los deberes sociales son causalmente necesarios para la vida comunitaria, su cumplimiento no puede quedar en su integridad sometido al arbitrio de cada cual. Hay deberes tan imprescindibles para la sociedad que hacen necesaria una instancia superior que imponga su cumplimiento. A este deber tan necesario socialmente que ha de determinarse, enjuiciarse y garantizarse por una instancia superior es el que llamamos “derecho”.

    Pero es que hay más: por muy simple que sea la estructura de una comunidad humana, es impensable una vida social sin una instancia superior que promueva y cuide de las necesidades comunes. Donde hay problemas colectivos se impone una instancia superior que organice la cooperación social.

    Pues bien, la instancia superior que determina, enjuicia y garantiza los deberes más imprescindibles, y, en general, promueve la solución de los problemas colectivos es lo que denominamos poder público o Estado y “política” cuanto se relaciona con esta actividad.

  2. LA POLÍTICA Y EL DERECHO

    Llamamos por tanto, “política” a la actividad del poder público encaminada a la solución de los problemas de la convivencia humana y, en general, a cuanto se refiere a dicha actividad. Debe sustituirse esta palabra –en su caso– por la que cada cual utilice para mencionar esta específica actividad.

    Supuesto la anterior, resulta la siguiente caracterización de la política:

    La política constituye una vía necesaria de producción moral. La espontaneidad moral de cada cual con ser importante no resuelve el problema moral. Muchos son los medios que forman la cadena causal del bien moral, pero el medio político es medio fundamental.

    No es que la política “debe ser moral” además de estar orientada a su fin específico, ni que la actividad política debe estar sometida a unas “leyes morales” sino que, lisa y llanamente, la actividad política “es”, constitutivamente, actividad moral. No hay “fines morales de la política” (en contra, Aranguren); la política es actividad (frustrada o lograda) enteramente dirigida al bien moral; esto es, enteramente moral.

    Nace la política como una necesidad moral ordinaria y no como ortopedia subsidiaria de la “maldad humana”. La necesidad del poder público no surge “porque no somos buenos” sino que “no podemos ser buenos”. Una comunidad de santos sin una organización superior organizadora es impensable.

    El “Estado” en tanto que instancia organizativa de poder superior, no constituye el bien moral, pero no hay bien moral completo sin “el Estado”. Es función del Estado no más y no menos que la progresiva construcción de una importante parcela el bien moral. Por ello no se falta enteramente a la razón cuando se ha querido ver en el quehacer del Estado una peregrinación hacia la objetividad moral (Hegel).

    El “Estado” en tanto que instancia de poder superior, constituye una necesidad moral de tal manera que allá donde no se de esta instancia formalizada constituye un deber moral organizarla. El bien moral “internacional” o “mundial” viene padeciendo, precisamente, de esta insuficiencia moral.

    Llamamos “derecho” a aquel justo tan imprescindible que legitima el uso de la fuerza para su cumplimiento o simplemente “deber imprescindible” y no solamente a la determinación positiva de tal justo (derecho positivo) ni tampoco a todo justo en cuanto tal (derecho = justicia).

    Ciertamente que podríamos llamar derecho a cualquier justo, identificando de esta manera toda justicia con el derecho, tal como es habitual en la doctrina tradicional (“ius a iustitia apellantur”). También podríamos restringir aún más la palabra derecho identificándolo con lo determinado del poder público, tal como es habitual en el positivismo. En el primer caso podría hablarse de “deberes jurídicos” no respaldables con el uso de la fuerza, lo cual no suele ser congruente con el uso lingüístico actual. En el segundo caso dejaríamos de considerar como derecho deberes no contenidos en la expresión del poder público, pero que son, no obstante, deberes tan manifiestamente inexcusables que prevalecen sobre toda determinación pública (ya veremos luego en qué medida se produce tal prevalencia). La palabra derecho porta un valor (el valor de lo justo) de tal manera que no consideramos conveniente identificar el concepto del derecho con el de ningún “factum” social.

    Por todo ello, según nuestra manera de conceptuar el derecho éste constituye la expresión de una pretendida objetividad (la objetividad de todo lo justo) lograda o no por el derecho positivo. No hay así un “derecho que es” y un “derecho que debe ser” (en contra, Hart) sino un “derecho” (o “justo”), objeto de la pretensión de todo derecho positivo de la misma manera que toda moral positiva constituye, por definición, la pretensión de ser “la moral” (objetiva).

    Usamos, pues, la palabra “derecho” con la significación que creemos más apropiada en el uso lingüístico más generalizado. En todo caso lo que pretendemos es mencionar una parte de la objetividad moral: aquella que resulta tan necesaria que ha de imponerse por la fuerza; llámele cada cual como estime conveniente.

    La fuerza mediante la cual se garantiza el deber imprescindible es la fuerza común o “fuerza pública”.

    La cara complementaria de todo deber (sea o no imprescindible) es la facultad o “derecho subjetivo”. En efecto, fuera de aquello que me es impuesto por el deber queda el poder hacer de cada cual. Este poder hacer, objetivado en conductas, son las “faculta des” o “derechos subjetivos”. El fundamento de la facultad o licitud, está, por de pronto, en que hay una libertad de hacer que no es necesaria para causar el fin moral. Mi libertad se convierte en “facultad” por la susceptibilidad de aquella de ser objeto de deberes. Sin embargo, la “facultad” no menciona tan sólo una libertad sino un deber: el deber de respeto a esta libertad. Todo lo que no es debido , está permitido y todo lo permitido “debe ser” amparado y respetado. En definitiva: toda “facultad” es facultad de hacer y de exigir.

    Pero es que hay más; es que la determinación de deberes comporta, en ocasiones, un destinatario de la conducta debida. Tal sucede con la ordenación de las relaciones intersubjetivas. En estos casos la facultad de exigir menciona un deber específico de hacer u omitir independiente del deber general de respeto. Ni la facultad de hacer y exigir, tiene, en este caso, un origen lógico distinto del deber moral: la solución de un problema de la convivencia, solución que, como todas las determinaciones “políticas” ha de estar dirigida al bien moral.

    En definitiva aunque parezca tener deberes para con Pedro y con Juan, en rigor lo que tengo son deberes para con un fin o bien social. Esto es, deberes para con la sociedad. De esta manera puede decirse que el poder público puede adoptar la técnica de determinar deberes o facultades. Aunque determine facultades, en rigor está determinado deberes, conductas que alguien debe.

    Podríamos haber comenzado tomando el concepto de “facultad” en vez del de deber, pues construimos nuestro edificio desde la libertad. En vez de referirnos a la determinación de deberes podríamos habernos referido a la determinación de facultades. Sin embargo, difícil hubiese sido dar un concepto de facultad sin mencionar el deber; “tengo facultad de hacer algo” no es lo mismo que “tengo libertad de hacer algo.”. Si tengo facultad de hacer algo es porque hay alguien que tiene un deber y porque hay algo que no debo hacer. El concepto primario es el deber; presupone el de libertad, pero no el de facultad.

    A la vista de todo lo anterior podemos decir que lo que hemos llamado “derecho” constituye una provincia fundamental del mundo moral. El examen del origen, conformación y funcionamiento del “mundo jurídico”, que haremos en los epígrafes sucesivos, evidenciará esta conclusión.

  3. LAS FORMAS DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO

    Veamos en primer lugar las vías de positivación de deberes y facultades jurídicas.

    1. La fuente originaria de la moralidad positiva. Los usos. La más primitiva forma de determinación del...

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