Vía de regreso de los costes (cost allocation) en los sistemas de seguridad social o workers compensation

Autor:Julen Llorens Espada
Páginas:229-260
 
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La especificidad o forma de presentación de la acción de regreso o acción de repetición en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en lo que a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores se refiere, se muestra con una variada casuística. La pluralidad de sujetos con obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, el régimen de solidaridad que normalmente entre ellos rige, y la posible intervención de terceros, generan que cuando hablemos de acción de repetición podamos encontrarnos con una variedad de situaciones tales como acciones del empleador contra sus propios empleados; acciones de repetición entre empresa principal, contratista y subcontratista; acciones de las compañías aseguradoras contra terceros culpable; acciones de repetición contra los servicios de prevención propios o ajenos; repetición contra fabricantes; o la acción de repetición de las mutuas o entidades gestoras de la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedad profesional611.

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Cuando se habla de vía de regreso de los costes se referirá a la capacidad que la seguridad social612ostenta para hacer repercutir sobre el culpable de la generación de la “situación de necesidad”, parte o el total de las prestaciones satisfecha por ésta. Esta acción, como se verá, puede derivar de un derecho autónomo, propio de la seguridad social, o presentarse como un derecho derivado del derecho originario que asiste a la víctima del daño respecto del causante de éste.

1. Modelos teóricos

La complejidad de esta institución obliga a unas previas aclaraciones en lo que a este mecanismo re refiere. Es fundamental identificar previamente el modelo de seguridad social en el que nos encontramos, ya que en función de ello variará su naturaleza y, por consiguiente, sus repercusiones. Como si de una pirámide de naipes se tratase, la acción de regreso o de retorno sobre la que nos adentramos, no puede ser entendida sino desde una visión de conjunto de la estructura de la seguridad social, en el que esta carta juega un papel fundamental para mantener el pleno equilibrio, desde la base hasta la cúspide del sistema.

1.1. La acción de regreso en una seguridad social como aseguramiento de la responsabilidad empresarial objetiva o por riesgo

Vista queda la fundamentación de los modelos teóricos, y la relevancia de construir un modelo como aseguramiento público de la responsabilidad civil empresarial o como un moderno sistema de seguridad social. Pues bien, cuando el aseguramiento social actúe como sustitutivo de una responsabilidad civil empresarial, la acción de regreso tendrá un difícil encaje en el sistema, debido a que cuando el aseguramiento social cumple las funciones de un aseguramiento de la responsabilidad civil, la seguridad social no puede, en principio, ejercer una acción de regreso hacia el asegurado, siendo que en el sentido del aseguramiento está el exonerar al empresario de una responsabilidad directa por los daños causados dentro de ese margen de cobertura613.

La acción de subrogación se entiende dentro del aseguramiento por responsabilidad civil como acción para repetir los costes contra ter-

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ceros responsables614. En esta lógica, la aseguradora ejerce una acción derivada de la primaria que ostentaría la víctima asegurada y, por ende, la aseguradora se subroga en la posición del perjudicadoasegurado, frente al causante del siniestro, de modo que la facultad de la seguridad social o entidad gestora en estos supuestos no difiere de la regla general neminen laedere del derecho común, o del derecho de reembolso o reintegro propio del seguro privado, según el cual, la entidad actora ejercita las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo615.

Cuando la seguridad social cubre una responsabilidad empresarial de corte objetivo, no cabe duda de la inmunidad que asiste al empresario ante daños generados en ese marco616, justificado por la equivalencia de los ámbitos de cobertura de ambos mecanismos resarcitorios. Por ello, una acción de regreso resulta inicialmente incompatible cuando los daños sean consecuencia de un actuar asegurado. En esa lógica, sólo cabría una actuación de regreso para casos que medie una culpa cualificada que hiciese escapar el supuesto del ámbito asegurado. En ese caso, la acción de regreso de la seguridad social se presentaría como un traspaso de derechos de la víctima hacia ésta, es decir, como una subrogatoria por pago617, dado que el organismo público responde del pago de unas prestaciones cuando existe un responsable civil como es el empresario y, consecuencia de ello, se produce a su favor una cesión del crédito que ostenta directamente el perjudicado618.

Resulta entendible que un equitativo y eficiente sistema de seguridad social no puede desembocar en situaciones de inmunidad patrimonial del empresario infractor cuando medie culpa en su actuar, ya que en-

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tonces nos encontraríamos fuera del ámbito asegurado. Ello debe ser evitado, so pena de incurrir en una vulneración del principio de prohibición de enriquecimiento a costa de otro, ya que supondría amnistiar al empresario por un pago del que vendría obligado como consecuencia de su mal obrar. A su vez, desde una perspectiva de prevención óptima del daño, resulta contrario a la búsqueda de un nivel óptimo de prevención integral el hecho de que una actuación contraria a derecho no encuentre el consecuente reproche jurídico-económico.

Esto nos lleva a tener que dilucidar qué clase de culpa puede investir a la seguridad social en legitimadora activa para ejercitar una acción de regreso sobre el empresario. En otras palabras, qué culpa se considera de una magnitud tal como para justificar una acción regreso de los costes generados como consecuencia de ella.

Considero que, en un modelo de aseguramiento de la responsabilidad objetiva, sólo una culpa grave puede justificar un regreso del total de los costes en los que haya incurrido la seguridad social, una actitud por parte del empresario que demuestre un actuar negligente de especial gravedad entendido como una clara desatención de sus obligaciones preventivas. De esa manera, únicamente aquella actuación en la que la parte empresarial haya mostrado una omisión flagrante de las medidas preventivas más elementales podría justificar la subrogación del ente público para el reembolso de los gastos satisfechos.

Dentro de esta misma vertiente objetiva, se veía la posibilidad de que la seguridad social venga a cubrir una responsabilidad empresarial por riesgo. Si en una responsabilidad objetiva la seguridad social resarce, por mandato legal, desde el mismo momento que se prueba la existencia de unos daños, en el aseguramiento de una responsabilidad por riesgo el resarcimiento se realizara ad casum, en función de la calificación del riesgo generador del infortunio o patología, es decir, acorde a la licitud o ilicitud del riesgo en cuestión619. Recordemos, este tipo de responsabilidad encontraba su justificación en la especial posición del empresario, dada su condición de generador y controlador de unos riesgos de los cuales obtiene un lucro, así como por su capacidad para asegurar y distribuir la carga de su coste. Por ello, la seguridad social se convertirá en aseguradora de los daños que se produzcan dentro de este marco de riesgos lícitos, socializando su reparación precisamente por considerarlos daños inherentes a un proceso productivo que, en última instancia, revierte positivamente sobre su comunidad.

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A la inversa, cuando los daños sean consecuencia de la actualización de un riesgo ilícito, por mediar culpa o incumplimiento de las obligaciones preventivas, la reparación de estos daños resulta del mismo modo cubierta por la seguridad social, dada la automaticidad de la cobertura que la caracteriza, si bien resulta un coste que no le corresponde afrontar a la seguridad social. Por ello, es aquí donde la acción de regreso se presenta como mecanismo de equilibrio para la transferencia de estos costes al empresario infractor.

Entiendo que la acción de regreso en un modelo de seguro de la responsabilidad civil lleva o debiera llevar, al menos, junto a su ínsita naturaleza indemnizatoria, la búsqueda de la diligencia por parte de su asegurado. Con la nueva configuración del seguro de responsabilidad civil como seguro a favor de la víctima, hemos entrado en un terreno de quiebra de la diligencia del asegurado, y es ahí donde la acción de regreso aparece también como reproche ante su despreocupación de la prevención o su actuar negligente620.

De esa manera, cuando se presente un actuar negligente o culpable por parte del empresario y éste genere una contingencia profesional, la seguridad social activará una acción de regreso contra el empresario. Ahora bien, el montante a repercutir variará, como más adelante veremos, en función de la ilicitud del riesgo producido o dependiendo del nivel de reproche del actuar empresarial. Se entienden, en...

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