La vertebración del régimen español de la mediación de consumo en el marco del Derecho europeo

Autor:Fernando Esteban de la Rosa
Cargo:Catedrático de Derecho internacional privado (Universidad de Granada). Fellow of The National Center for Technology and Dispute Resolution (University of Massachusetts, Amherst)
Páginas:17-31
RESUMEN

La resolución de litigios a través de la mediación es una práctica muy extendida entre las entidades españolas de resolución alternativa de litigios de consumo, tanto públicas como privadas. Pese a su notable implantación, nuestro sistema apenas cuenta con disposiciones que sustenten su régimen. El presente estudio pretende contribuir al debate sobre la vertebración del régimen de la mediación de consumo en el sistema español, un debate que resulta perentorio para orientar la actividad legislativa que ha de tener lugar con miras, entre otros objetivos, a realizar la transposición de la Directiva 2013/11/UE de resolución alternativa de litigios de consumo. Junto con las referencias del Derecho europeo, se propone la necesidad de orientar la futura legislación partiendo del análisis de los intereses en presencia y de las exigencias de política legislativa relacionadas con la protección del consumidor. El estudio toma en consideración la práctica de mediación de consumo que es llevada a cabo en la actualidad por las entidades de resolución alternativa de litigios de consumo.

 
CONTENIDO
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Universitat Oberta de Catalunya
Fecha de presentación: enero de 2017
Fecha de aceptación: julio de 2017
Fecha de publicación: septiembre de 2017
ARTÍCULO
La vertebración del régimen español
de la mediación de consumo en
el marco del Derecho europeo*
Fernando Esteban de la Rosa
Catedrático de Derecho internacional privado (Universidad de Granada)
Fellow of The National Center for Technology
and Dispute Resolution (University of Massachusetts, Amherst)
Dossier «Mediación sectorial y digitalización»
Resumen
La resolución de litigios a través de la mediación es una práctica muy extendida entre las entidades
españolas de resolución alternativa de litigios de consumo, tanto públicas como privadas. Pese a su
notable implantación, nuestro sistema apenas cuenta con disposiciones que sustenten su régimen. El
presente estudio pretende contribuir al debate sobre la vertebración del régimen de la mediación de
consumo en el sistema español, un debate que resulta perentorio para orientar la actividad legislativa
que ha de tener lugar con miras, entre otros objetivos, a realizar la transposición de la Directiva 2013/11/
UE de resolución alternativa de litigios de consumo. Junto con las referencias del Derecho europeo, se
propone la necesidad de orientar la futura legislación partiendo del análisis de los intereses en presencia
y de las exigencias de política legislativa relacionadas con la protección del consumidor. El estudio toma
en consideración la práctica de mediación de consumo que es llevada a cabo en la actualidad por las
entidades de resolución alternativa de litigios de consumo.
* Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación I+D del Subprograma de Generación de
Conocimiento, Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia DER2014-56742-P,
titulado «La adaptación de la legislación española al nuevo Derecho europeo para la resolución alternativa y en línea
de litigios de consumo», del que es investigador principal el Dr. Fernando Esteban de la Rosa.
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Fernando Esteban de la Rosa
Palabras clave
mediación de consumo, Derecho europeo, adaptación del sistema español, directiva de mediación,
directiva de resolución alternativa de litigios de consumo
Tema
Hacia una protección efectiva de los derechos del consumidor
The structuring of the Spanish system for consumer mediation
within the context of European law
Abstract
Mediation as a means of consumer dispute resolution is a widespread practice amongst Spanish consumer
ADR entities, both public and private, in spite of the lack of data aggregation. Despite its remarkably
wide implementation, our system hardly envisages any provisions to support its regime. This study
aims to contribute to the debate on the structure of Spanish consumer mediation, as key in guiding the
future legislative activity with a view, among other objectives, to transposing Directive 2013/11/ EU on
alternative dispute resolution for consumer disputes. In light of European Law, the author highlights the
need to focus future legislation in such a way as to take into account the analysis of current interests
and the requirements of internal legislative policy, without ignoring the practice of consumer mediation
by ADR entities.
Keywords
Consumer mediation, European Law, adaptation of the Spanish system, mediation directive, directive on
alternative dispute resolution for consumer disputes
Topic
Towards an effective protection of consumer rights
Introducción
Como técnica de resolución de conflictos que favorece la
comunicación, el diálogo entre las partes y las soluciones
con un doble ganador, la resolución de conflictos a través
de la mediación se ha extendido por los campos más va-
riados del Derecho. Hoy cabe hablar de mediación civil,
de mediación mercantil y comercial, de mediación social,
de mediación penal y de mediación laboral.
1
La primera
acuñación de elementos y principios para vertebrar una
mediación de consumo, con miras a dar respuesta en su
régimen a las necesidades especiales del consumidor, fue
la Recomendación de la Comisión, de 4 de abril de 2001,
relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudi-
ciales de resolución consensual de litigios en materia de
consumo.
2
Por su carácter de soft law, las previsiones allí
contenidas no tuvieron excesivo eco en nuestro sistema.
Esta situación hoy ha tornado, y los que fueron principios
blandos ahora se han convertido en una regulación que,
como mínimo, ha de ser cumplida por las entidades que
utilizan la mediación en el ámbito de las relaciones de
consumo. Las exigencias mínimas a que nos referimos
se encuentran contenidas en la Directiva 2013/11/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013,
relativa a la resolución alternativa de litigios en materia
de consumo.
3
1. Para estos diferentes tipos de mediación véase Orozco Pardo y Monereo Pérez (dir.) (2015).
2. Diario Oficial n.° L109 de 19 de abril de 2001.
3. DOUE 18/07/2013, L 165
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Este estudio pretende contribuir al debate sobre la ver-
tebración del régimen de la mediación de consumo en el
sistema español, y la adaptación de este al nuevo marco
europeo. De cara a la incorporación del Derecho europeo
resulta conveniente realizar una evaluación de política le-
gislativa sobre los elementos de protección del consumidor
que conviene incorporar a la regulación de la mediación
especial de consumo, y el modo en que tales elementos
encuentran acomodo en el marco general del Derecho
europeo. Hasta ahora este debate no ha sido planteado
con todas sus aristas, una de las cuales guarda relación con
la delimitación entre las competencias del Estado y de las
comunidades autónomas,
4
tema que requiere un análisis
independiente. Todo apunta a que en el sistema español
coexistirán legislaciones autonómicas junto a la estatal con
la intención común de regular la mediación de consumo.
5
Este trabajo no se ocupará de definir los modelos de relación
entre ellas.
El estudio considera los diferentes textos normativos con
incidencia sobre la regulación de la mediación de consumo.
De entre ellos, por referirse a la transposición del nuevo
Derecho europeo, destacan el proyecto de Ley por la que
se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva
2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios
en materia de consumo (en adelante PLDRAL)6 y, por ahora
en solitario a nivel autonómico, el Decreto 98/2014, de 8 de
julio, sobre el procedimiento de mediación en las relaciones
de consumo
7
(en adelante DPMRC). Para ordenar la exposi-
ción, en la primera parte nos ocuparemos de identificar las
bases para la construcción del régimen de la mediación de
consumo. Pasaremos luego revista a algunas alternativas
posibles para recibir las directrices y principios del Derecho
europeo. Finalmente, analizaremos ciertas cuestiones de
tipo estructural relacionadas con la coexistencia, en el sis-
tema jurídico español, entre regímenes de mediación de
consumo, adaptados y no adaptados, al Derecho europeo.
1. Bases para la construcción de una
mediación especial en el ámbito
de las relaciones de consumo
1.1. La fuerte implantación de la mediación de
consumo en la práctica de las entidades
de resolución alternativa
El sistema español de mediación de consumo revela un
contraste muy significativo entre la práctica y la regula-
ción existentes. La mediación de consumo constituye una
realidad práctica en muchas de las entidades, públicas y
privadas, que se ocupan de la resolución alternativa de
litigios de consumo. Entre las primeras, en aplicación del
Real decreto 231/2008 de 15 de febrero, las setenta y dos
juntas arbitrales de consumo que existen en España llevan
a cabo mediaciones tanto en la fase previa al arbitraje
como también en la fase de arbitraje (mediación intra-
arbitral).
8
La mediación de consumo es también familiar
para las múltiples OMIC que existen en España. Entre las
entidades privadas, destaca la labor de mediación de las
4. La competencia para regular el procedimiento y las entidades de mediación ha sido asumida por las siguientes comunidades autónomas:
Aragón (art. 71.26 EA de Aragón, BOE 97, 23/04/2007); Cataluña (art. 49.2 EA de Cataluña, BOE 172, 20/07/2006); Extremadura (art. 9.18
EA de Extremadura BOE 25, 29/01/2011). La competencia para regular los procedimientos de mediación ha sido asumida por las siguientes
comunidades autónomas: Andalucía (art. 58.2. 4º EA Andalucía, BOE 68, 20/03/2007); Islas Baleares (art. 30.47 EA Islas Baleares, BOE
52, 1/03/2007). De acuerdo con esto, en la comunidad autónoma de Cataluña, el Decreto 98/2014, de 8 de julio, sobre el procedimiento de
mediación en las relaciones de consumo (DOGC, núm. 6661 de 10 de julio de 2014) (en adelante DPMRC), indica en su preámbulo que «el
presente Decreto tiene también como finalidad aplicar y ejecutar en el ordenamiento jurídico catalán la Directiva mencionada en lo que
hace referencia a la mediación, vista la competencia exclusiva de la Generalitat de Catalunya en la materia».
5. Así deriva del reconocimiento de la competencia autonómica para regular la mediación de consumo (véase nota 4). Como consecuencia,
la legislación en trámite (art. 26.2 PLDRAL) atribuye a las comunidades autónomas la posibilidad de designar autoridades competentes
para la acreditación de entidades de resolución alternativa de litigios de consumo que finalicen con una decisión no vinculante para las
partes, siempre que en su legislación hayan asumido y desarrollado competencias en materia de mediación de consumo.
6. Este estudio tendrá en cuenta el texto aprobado por el Congreso. BOCG Serie A, 31 de julio de 2017 y disponible en la siguiente página
web: <http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-5-4.PDF#page=1>. Su entrada en el Senado ha tenido lugar
con fecha 7 de septiembre de 2017. BOCG. Senado N.º 138_1156 (Apartado I) de 07/09/2017 pág. 273.
7. DOGC, n.º 6661 de 10 de julio de 2014.
8. Véanse los artículos 37.3 y 38.1 del Real decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (en
adelante RDSAC) (BOE n.º 48, de 25 de febrero de 2008).
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asociaciones de consumidores. Entre ellas cabe mencionar
las siguientes: AUC (Asociación de Usuarios de la Comuni-
cación);
9
ASGECO (Asociación General de Consumidores);
10
ADICAE (Asociación para la Defensa de Impositores de
la Banca, Cajas y Seguros);
11
CECU (Confederación de
Consumidores y Usuarios);
12
HISPACOOP (Confederación
Española de Cooperativas de Consumidores y Usuarios);
13
CEACCU (Confederación Española de Organizaciones de
Amas de Casa, Consumidores y Usuarios);
14
FACUA (Con-
sumidores en Acción);
15
FUCI (Federación de Usuarios y
Consumidores Independientes);
16
UNAE (Federación Unión
Nacional de Consumidores y Amas de Hogar de España)
y OCU (Organización de Consumidores y Usuarios).
17
Por
el número de casos recibidos destacan ADICAE, FACUA
y OCU. Desde una posición distinta, Confianza Online
asume la tarea de mediar en los conflictos que surgen
entre los consumidores y las empresas adheridas al Comité
de Mediación A-Digital.
18
A la mediación también se hace
recurso por entidades RAL organizadas por iniciativa
de algunas empresas. Este es el caso del Defensor del
Cliente de Endesa,
19
el Servicio de Defensa del Cliente de
Telefónica
20
o el Customer Counsel de Aquadom.
21
Co n
este elenco, no exhaustivo, cabe apreciar que la mediación
se e ncuentra mu y extendida y represe nta una práctica
habitual en la resolución alternativa de litigios de consumo
de nuestro país.
1.2. Un déficit atávico en la regulación
de la mediación de consumo
A pesar de ello, nuestro sistema no se ha dotado de un régi-
men especial para la mediación de consumo informado por
las necesidades especiales de las relaciones de consumo. Se
trata de una carencia con varios alcances. Primero, como
consecuencia de la exclusión que se hace de la mediación
de consumo del ámbito de aplicación de la Ley 5/2012, de
6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles
en virtud del art. 2.2 d)
22
(en adelante LMACM), esta clase
de mediación no cuenta con el soporte de una regulación
general que pueda ser objeto de aplicación supletoria. En
lo que se refiere a los aspectos de la regulación que, de
manera especial, toman en cuenta el desequilibrio entre
empresario y consumidor en la mediación de consumo,
en la actualidad disponemos únicamente de una ley en
tramitación (PLDRAL), cuyo texto acaba de ser remitido al
Senado, y el DPMRC aprobado en la comunidad autónoma
de Cataluña.
23
Por tanto, aunque la mediación es practicada
con asiduidad, apenas queda sometida a reglas legales que
la disciplinen.
24
Ante la parálisis de otros legisladores, es
encomiable el ejemplo ofrecido por una administración
local que, por su especial implicación en la efectividad
de los derechos de los consumidores, no ha dudado en
dotarse de un régimen para la mediación de consumo.
25
9. Véase : <http://www.auc.es>.
10. Véase: <http://asgeco.org/index>.
11. Véase: <http://tinyurl.com/zxzt5wf>.
12. Véase: <http://cecu.es>.
13. Véase: <http://www.hispacoop.com/home>.
14. Véase: <http://www.ceaccu.org> [fecha de consulta: 31 de enero de 2017].
15. Véase: <http://www.facua.org> [fecha de consulta: 31 de enero de 2017].
16. Véase: <http://fuci.es> [fecha de consulta: 31 de enero de 2017].
17. Véase: <http://www.ocu.org/quienes-somos> [fecha de consulta: 31 de enero de 2017].
18. La información sobre el procedimiento ante el Tribunal A-Digital se encuentra en la página web <https://www.confianzaonline.es/consumidores/
guia-practica-de-consumidores-faq/> [fecha de consulta: 18 de enero de 2017].
19. Según la información facilitada por la web del Defensor del Cliente de Endesa, «el Defensor promueve un contacto directo entre el cliente
y representantes de la compañía a fin de llegar a un acuerdo. Este proceso de mediación permite una solución rápida y facilita un diálogo
constructivo entre el cliente y la empresa, que redunda en beneficio de ambos». Véase la página web <http://www.defensordelcliente.
endesa.es/defcl/como_le_ayuda.jsf#reclamacion> [fecha de consulta:18 de enero de 2017].
20. Véase: <https://www.telefonica.es/es/acerca_de_telefonica/servicio-defensa-cliente/preguntas-respuestas> [fecha de consulta: 18 de enero
de 2017].
21. El procedimiento seguido está contenido en la siguiente página web: <http://www.customercounsel.suezspain.es/es/procedimiento> [fecha
de consulta: 18 de enero de 2017].
22. BOE n.º 162, de 7 de julio de 2012.
23. Citado en la nota 7. Para un análisis de esta regulación, véase Vilalta Nicuesa (2014, pág. 1-27).
24. Orozco Pardo y Moreno Navarrete (2015, pág. 249).
25. Véase por ejemplo la Ordenanza municipal para la protección de los consumidores y usuarios del Ayuntamiento de Albolote, Boletín Oficial
de la Provincia de Granada, 6 de agosto de 2010.
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Algunos de los problemas del sistema actual de mediación
de consumo han sido advertidos por el Consejo General
del Poder Judicial (en adelante CGPJ). En su informe al
Anteproyecto de ley de resolución alternativa de litigios de
consumo
26
(en adelante, Anteproyecto Ley RALC), el órgano
de gobierno de los jueces denunciaba como:
«poco comprensible» la exclusión de la mediación de consumo
del ámbito de la Ley 5/2012. Tal y como indica, «no hay norma
que determine los efectos de ese acuerdo de mediación, por
ejemplo la ejecutividad del acuerdo de mediación ligada a
su valor de cosa juzgada entre las partes, la suspensión de
los plazos de prescripción de las acciones judiciales una vez
iniciado el procedimiento de mediación, el deber de confi-
dencialidad del mediador que le exonera de declarar en un
proceso judicial posterior entre las mismas partes así como de
deponer en él como perito, o la posibilidad de que los costes de
la mediación puedan computarse como costas en un proceso
judicial posterior».
Desmarcándose de la posición que mantuvo en el informe al
Anteproyecto de LMACM,
27
el CGPJ ahora aboga por erigir
a la LMACM en norma general, «comprensiva también de
consumo, con las peculiaridades propias de ese ámbito que
innegablemente existirán, permitiendo de esa forma evitar
ese vacío legal que persistirá tras la promulgación de la
Ley proyectada».
28
El régimen de la mediación de consumo
reposa hoy en el contractualismo más puro. Por ello, a falta
de pacto no cabe afirmar ningún deber de confidencialidad,
no hay posibilidad de atribuir a la mediación la suspensión
de los plazos de prescripción de acciones, ni tampoco de
otorgar al acuerdo alcanzado carácter o fuerza ejecutiva,
ni de considerar la existencia de una mediación frustrada
en el momento de una eventual imposición de los gastos
judiciales. Por ello, más que una laguna de regulación, lo
que existe es un régimen por completo inadecuado que urge
a la mejora legislativa.
El CGPJ advirtió entonces la conveniencia de colmar el vacío
legal que existe en el régimen de la mediación de consumo
mediante la derogación de la letra d) del apartado 2 del
artículo 2 de LMACM.
29
Esta es precisamente la orientación
que está siendo seguida por el PLDRAL. En el texto que
ha sido aprobado por el Congreso ha sido incorporada una
nueva disposición final séptima cuyo objetivo es suprimir
el párrafo d) del apartado 2 del artículo 2 LMACM. Me-
diante la aplicación de la LMACM también a la mediación
de consumo, se logra que esta clase de mediación deje de
estar huérfana de regulación, lo que ha de ser considerado
como algo positivo. Uno de los efectos principales vendrá
dado por la extensión del efecto ejecutivo a los acuerdos
de mediación de consumo alcanzados. Sin embargo, la
LMACM no puede ser contemplada como una panacea
para la mediación de consumo. Sus disposiciones no están
pensadas para tener en cuenta las particularidades de la
mediación de consumo. Y de hecho, se impone la necesidad
de hacer una evaluación para comprobar si, respecto de
la mediación de consumo, las soluciones que se contienen
en la LMACM resultan satisfactorias o si, por el contrario,
deben ser desplazadas por otras diferentes que tengan
en cu enta los inte reses esp eciales en presencia en esta
clase de mediación. En un nivel práctico, por otra parte, la
aplicabilidad de la LMACM también a la mediación de con-
sumo puede generar dificultades a la hora de determinar
el régimen de la mediación respecto de muy variados de
sus elementos conformadores. En efecto, por ejemplo, en
la actualidad es posible identificar regulaciones no siempre
coincidentes en la LMACM y en la normativa especial para la
mediación de consumo (PLDRAL y DPMRC). Lo que decimos
se puede apreciar en el régimen de aspectos variados, tales
como el carácter vinculante de los acuerdos de someti-
miento a mediación, el régimen de la suspensión de los
plazos de prescripción mientras dura el procedimiento de
mediación,
30
el régimen a que se somete la exigencia de
imparcialidad
31
o, incluso, el régimen de capacitación que
ha de ser exigido a los mediadores. Por ello, en aras de
una mejor claridad y seguridad jurídica, a la vez que se
establece la aplicabilidad de la LMACM a la mediación de
consumo, debería también contemplarse el carácter suple-
torio de la LMACM respecto del régimen de la mediación de
26. Disponible en el enlace <https://tinyurl.com/hxywj6a> [fecha de consulta: 3 de julio de 2017].
27. Disponible en el enlace <https://tinyurl.com/huoogy7> [fecha de consulta: 3 de julio de 2017].
28. Informe del CGPJ, pág. 18.
29. BOE n.º 162, de 07/07/2012.
30. Cfr. art. 8 DM; art. 4 LMACM; art. 12 DRAL; y art. 4 PLDRAL.
31. Cfr. art. 4.2 DM; art. 13 LMACM; art. 6 DRAL; y art. 23 PLDRAL.
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22
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consumo,
32
de tal manera que si alguna concreta cuestión
queda regulada por la regulación especial dejará de ser de
aplicación el régimen general de la mediación en asuntos
civiles y mercantiles.
1.3. La mediación de consumo en
el Derecho europeo
De la mediación de consumo se ocupan tres textos euro-
peos: la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos as-
pectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
(en adelante DM);33 la Directiva 2013/11/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativa a la
resolución alternativa de litigios en materia de consumo y
por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004
y la Directiva 2009/22/CE (en adelante DRAL);
34
y el Regla-
mento 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de
21 de mayo de 2013 sobre resolución de litigios en línea en
materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento
(CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (en adelante
RRLL).
35
La DM tiene por objetivo fomentar el uso de la mediación.
Aunque así ha llegado a ser entendido,
36
la DM no excluye de
su ámbito de aplicación a la mediación de consumo.
37
Ahora
bien, lo que sí es cierto es que las disposiciones de la DM
no contienen especialidades para proteger la posición de
una parte vulnerable. Por otra parte, en interpretación de
la exclusión que contiene el art. 2.2 d) LMACM, se ha dicho
que esta ley no tiene por objetivo impedir la mediación en
este ámbito.
38
A falta de una especialización en el Derecho
europeo, este permite que cada Estado miembro construya
el régimen de la mediación de consumo de acuerdo con su
propia concepción de la protección, algo que no es incom-
patible con las directrices, ciertamente muy abiertas, que
provienen de la DM.
39
Los estándares de protección de los consumidores en la
mediación de consumo han sido recogidos en la DRAL. Esta
Directiva ha acogido, como mínimo obligatorio a cumplir, la
gran mayoría de las previsiones contenidas en la Recomen-
dación.
40
La DRAL y el RRLL poseen un alcance sectorial
limitado a los conflictos de consumo y contienen los ele-
mentos más tuitivos del régimen de la mediación. El objetivo
de la DRAL y del RRLL no es evitar los procesos judiciales
sino facilitar a los consumidores el acceso a sistemas de
resolución alternativa de litigios de calidad, en donde sea
posible encontrar un verdadero sustitutivo ágil y flexible a
la acción judicial, a través de reclamaciones que se pueden
32. En el sentido que por ejemplo ha sido propuesto por la enmienda número 86 del Grupo Parlamentario Socialista al PLDRAL. BOCG Serie
A, 23 de mayo de 2017. pág. 51.
33. DOUE L n.º 136 de 24 de mayo de 2008.
34. DOUE L n.º 165 de 18 de junio de 2013.
35. DOUE L n.º 165 de 18 de junio de 2013.
36. En su informe al Anteproyecto de LMACM el CGPJ mantuvo que la exclusión de la mediación de consumo derivaba del considerando 11 del
preámbulo de la DM. En la doctrina, véase Barral Viñals (2015, pág. 819); Conforti (2015).
37. Ante la cuestión que se le planteó en 2011 respecto de si la mediación de consumo quedaba o no incluida en la DM, la Comisión Europea
respondió lo siguiente: «el considerando (11) está relacionado con el art. 3 a) de la DM. Los procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional no
deben ser considerados como «mediación» en el sentido de la Directiva. Mediación, en el sentido de la Directiva, no tiene un carácter cuasi
jurisdiccional, pero es considerado como un procedimiento estructurado en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Por lo tanto, la Directiva no excluye las
reclamaciones de los consumidores como tales; sin embargo, la DM no se aplica a las denuncias de consumidores en la medida en que
sean de carácter cuasi jurisdiccional». Esta interpretación hoy queda corroborara a la vista del tenor del artículo 3.2 DRAL. En la misma
dirección véase especialmente el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo
sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos
civiles y mercantiles, de 26 de agosto de 2016. Documento COM (2016) 542 final. Y también el documento del Parlamento Europeo titulado
«The Implementation of the Mediation Directive 29 November 2016», que recoge la investigación encargada por el Comité de Asuntos
Jurídicos del Parlamento Europeo, disponible en la siguiente página web: <http://www.europarl.europa.eu/supporting-analyses>. Aludiendo
a la pretendida coherencia de la Ley española con el ámbito de aplicación de la DM, véase Mas Badia (2017, pág. 172); nuestra opinión en
Esteban de la Rosa (2011, pág. 16).
38. La propia EM de la LMACM hace alusión a la conveniencia de «reservar esta regulación a normas sectoriales». Véase Rogel Vide Gómez
Campelo y Blanco Carrasco (2012, pág. 43); Barona Villar (2013, pág. 128-129).
39. Sobre la posibilidad de una mediación de consumo autónoma véase el interesante trabajo de Stroie (2015).
40. Citada en la nota 2.
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presentar en línea mediante la plataforma europea que ha
sido creada.
41
El nuevo Derecho europeo posee un ámbito de aplicación
propio adecuado a su finalidad. Por ello, a salvo las excep-
ciones que deben ser deducidas mediante la interpretación,
el alcance de las previsiones de la DRAL se circunscribe a
las entidades RAL que soliciten, y accedan a la acreditación
europea como entidades RAL con arreglo a la DRAL. Esta
limitación no impide mantener al criterio europeo, en su
valor como soft law, también para las entidades no acredi-
tadas. Por otra parte, debido a su carácter de regulación
mínima, los Estados pueden elevar los niveles de protección
del consumidor respecto del criterio seguido por el Derecho
europeo, incluso para las entidades RAL acreditadas. En los
puntos siguientes nos ocuparemos de identificar algunos de
los elementos que conforman el régimen de la mediación
de consumo y esbozaremos alternativas de regulación que
tengan en cuenta , además del Derecho europe o, una evalua-
ción de los intereses en presencia. Se considerarán también
las experiencias que ofrece el Derecho comparado.
42
2. Elementos conformadores de
la mediación de consumo
2.1. La admisibilidad de la mediación obligatoria
de consumo
El déficit en la adhesión de las empresas a entidades RAL
es una de las piedras de toque en el funcionamiento de un
sistema alternativo de resolución de litigios de consumo.
Por ello, algunos de los retos más importantes que tiene
el régimen de la mediación de consumo pasan por el esta-
blecimiento de obligaciones legales de participación de las
empresas en procedimientos de mediación ante entidades
RAL, y también por la instauración de incentivos/sanciones
a una adhesión voluntaria. En materia de incentivos la tra-
yectoria que se ha seguido hasta ahora es más bien corta.
No obstante, hay que recalcar que durante la tramitación del
PLDRAL se han realizado propuestas con esta orientación
que, no obstante, no han sido adoptadas.
43
El Derecho de
la Unión Europea abre expresamente estas opciones a los
legisladores estatales para que decidan, con arreglo a su
experiencia, cuándo han de ser usadas.
44
A la posibilidad de esta mediación obligatoria se refiere
de manera general el art. 9 PLDRAL, bajo cuyo tenor
«ninguna de las partes tendrá la obligación de participar
en el procedimiento ante una entidad de resolución alter-
nativa de litigios de consumo, excepto cuando una norma
especial así lo establezca». El mismo precepto se ocupa de
establecer los límites. Tal y como dispone «en ningún caso
la decisión vinculante que ponga fin a un procedimiento
de participación obligatoria podrá impedir a las partes el
acceso a la vía judicial». Con arreglo al Derecho europeo
se admite que una empresa pueda quedar obligada a par-
ticipar en un procedimiento ante una entidad RAL cuyo
procedimiento finalice con una decisión no vinculante. El
arbitraje de consumo obligatorio quedaría así al margen de
la cobertura del Derecho europeo.
45
Desde esta perspectiva,
resultan plenamente compatibles con el Derecho europeo
disposiciones como el artículo 46.1 n) ley 24/2013, de 26
de diciembre, del Sector Eléctrico, pues la empresa puede
41. Sobre las funciones de la plataforma y su incardinación en el sistema europeo, véase Vilalta Nicuesa y Barral Viñals (2016, pág. 57-80).
42. Para una visión general sobre los modelos de transposición de la DRAL en algunos países europeos puede verse Cortés y Esteban de la
Rosa (2016).
43. Se trata de las enmiendas número 93 y número 94. BOCG Serie A, 23 de mayo de 2017, pág. 54-55. Su objetivo es fomentar la adhesión
a las entidades RAL de las empresas concesionarias de contratos de gestión de servicios públicos y de los beneficiarios de subvenciones
que presten servicios a los consumidores y usuarios.
44. Según el art. 5.2 DM «La presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la
someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las
partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial». El considerando 49 del preámbulo de la DRAL indica también que «la presente
Directiva debe entenderse sin perjuicio de cualquier norma nacional que haga obligatoria la participación de los comerciantes en dichos
procedimientos, la incentive o sancione, o que les obligue a aceptar su resultado, siempre que dichas normas no impidan a las partes ejercer
su derecho a acceder al sistema judicial, tal como establece el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea».
45. Sin embargo, como es conocido, en el sistema por tugués funciona un arbitraje de consumo obligatorio en el ámbito de los servicios
denominados como esenciales. Véase la Lei n.º 6/2011, de 10 de marzo, la cual modifica la Lei n.º 23/96, de 26 de julio, Dos Serviços
Públicos. Sobre esta temática véase el interesante estudio de la profesora Díez García (2017, pág. 193-195) para quien, como excepción a
la regla general de la prohibición del arbitraje obligatorio, podría plantearse un sistema en el que pudiera presumirse la existencia de un
convenio arbitral salvo declaración unilateral de voluntad de una de las partes.
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optar por quedar adherida a una entidad de mediación, sin
tener que optar necesariamente por el arbitraje.
46
El problema reviste un cariz distinto cuando es el consu-
midor quien se ve obligado a hacer recurso a la mediación,
como paso previo y necesario para acudir a la vía judicial.
Aunque se trataba de una directiva sectorial, sobre la com-
patibilidad con el Derecho europeo del establecimiento de
un procedimiento de mediación obligatorio para el consu-
midor ya se ha pronunciado el TJ en su sentencia de 18 de
marzo de 2010,
47
declarando a un procedimiento de esas
características como compatible con el Derecho europeo.
Tras la entrada en vigor de la DRAL, este mismo criterio ha
sido mantenido por la sentencia del TJ de 14 de junio de
2017 dictada en el asunto C-75/16.
48
Según el TJ:
«La exigencia de un procedimiento de mediación como re-
quisito de admisibilidad de las acciones judiciales puede ser
compatible con el principio de tutela judicial efectiva cuando
dicho procedimiento no conduce a una decisión vinculante
para las partes, no implica un retraso sustancial a efectos del
ejercicio de una acción judicial, interrumpe la prescripción de
los correspondientes derechos y no ocasiona gastos u ocasiona
gastos escasamente significativos para las partes, y siempre y
cuando la vía electrónica no constituya el único medio de acce-
der a ese procedimiento de conciliación y sea posible adoptar
medidas provisionales en aquellos supuestos excepcionales
en que la urgencia de la situación lo exija».
El hecho de que el TJ haya considerado este sistema como
acorde con el Derecho europeo no significa, sin embargo,
que los Estados miembros hayan de optar por uno similar.
Entre los países miembros de la Unión Europea Italia es
de los pocos, si no el único, donde es conocida, de manera
general, una mediación de ese tipo.
49
Pero esta clase de
sistema no es desconocido por el sistema español. Desde
2014 existe un ejemplo de mediación obligatoria en el ámbito
sectorial de los conflictos de consumo relativos a créditos
hipotecarios. En concreto, el artículo 132.3 del Código de
consumo de Cataluña, en la modificación dada por la Ley
20/2014, de 29 de diciembre,
50
dispone que «las partes
en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación
administrativa o demanda judicial, deben acudir a la me-
diación o pueden acordar someterse al arbitraje». Desde
la doctrina española,
51
y también por parte del CGPJ,
52
se
ha afirmado la posibilidad de considerar normas de este
tipo como una violación al derecho fundamental de acce-
so a la jurisdicción contemplado en el artículo 24 CE. La
cuestión ha llegado al Tribunal Constitucional en virtud del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno
contra este y otros preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de
diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de
julio, del Código de Consumo de Cataluña. Sin pronunciarse
todavía sobre el fondo a través del Auto 72/2016, de 12 de
abril, el TC ha levantado la suspensión de esta disposición
legal. A su juicio, «ni el perjuicio así enunciado, que resulta
meramente hipotético, ni la dilación en el acceso a la juris-
dicción que pueda implicar el plazo de tres meses, frente a
la posibilidad de una más pronta solución del conflicto por
vía extrajudicial, constituyen elementos que justifiquen el
mantenimiento de la suspensión». Aunque sea de forma
indirecta, únicamente se haya levantado la suspensión y el
TC no se haya pronunciado sobre el fondo del asunto, cabe
compartir la opinión de la profesora Díez García cuando
indica que la argumentación del tribunal parece ya revelar,
de modo implícito, cuál puede ser su orientación. Con este
argumento puede pues extraerse la conclusión de que el
derecho de acceso a la jurisdicción no es ilimitado y, que, en
46. El artículo 46.1 n) de la ley del sector eléctrico (BOE núm. 310, de 27 de diciembre), dispone que «las empresas comercializadoras deberán
ofrecer a sus consumidores, la posibilidad de solucionar sus conflictos a través de una entidad de resolución alternativa de litigios en materia
de consumo, que cumpla los requisitos establecidos por la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013
y en las disposiciones nacionales de transposición. Dichas entidades habrán de ser acreditadas como tales por la autoridad competente».
47. Asuntos acumulados C317/08, C318/08, C319/08 y C320/08: «Rosalba Alassini y otros contra Telecom Italia». El principio de equivalencia
establece la necesidad de que los derechos conferidos por el derecho nacional cuenten con la misma protección respecto de los conferidos
por el Derecho europeo; y el principio de efectividad requiere que no se haga más difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el
ordenamiento de la Unión respecto de los reconocidos por el Derecho interno.
48. Véase el considerando 61 y la primera parte del fallo de la decisión.
49. El elevado número de casos y la lentitud de los procesos suelen ser invocadas como las razones de este sistema. Sobre la situación del
sistema judicial italiano, véase Cortés y Esteban de la Rosa (2016, pág. 46-49).
50. BOE n.º 18, de 21 de enero de 2015.
51. Conforti (2015).
52. Así se desprende del informe al Anteproyecto de ley RALC.
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algunos casos puede ser restringido en aras de la búsqueda
de un interés general.
53
En esta perspectiva práctica, en los
desarrollos normativos que puedan venir en el futuro podrá
ser de utilidad tener en cuenta el diferente alcance de la
obligación de mediar requerida, dependiendo de la carga
que esta mediación pueda hacer recaer sobre el consumidor.
Por ejemplo, resultaría compatible con el derecho de acceso
a tribunales la obligación de mediar cuando únicamente
consiste en pasar por una sesión inicial de mediación,
gratuita, a fin de comprobar la idoneidad de seguir un
proceso de mediación que evite el litigio. Para determinar
la incompatibilidad con el derecho de acceso a tribunales,
se podría tener en cuenta el hecho de que la regulación
haga necesario que las partes sigan hasta su finalización,
y sufraguen, el procedimiento de mediación.
54
El carácter
gratuito del procedimiento de mediación, lo que sucede
ante las entidades RAL acreditadas (art. 11 PLDRAL), que
la entidad RAL cuente con la acreditación europea, o que
no sea obligatorio contar con la intervención de un letrado
son argumentos que podrán reforzar la misma orientación
que se desprende del Auto del Tribunal Constitucional.
2.2. Principios de protección del consumidor
para la mediación de consumo
2.2.1 Conocimientos especializados
El artículo 6 DRAL exige que las personas físicas encargadas
de la resolución alternativa de litigios estén en posesión
de los conocimientos y las competencias necesarios en
el ámbito de la resolución alternativa o judicial de litigios
con consumidores, así como de un conocimiento general
suficiente del Derecho. El artículo 4 DM aborda la cuestión
de la formación del mediador de manera más abierta. Si
tenemos en cuenta el artículo 3.2 DRAL, y la compatibilidad
con la que el Derecho europeo concibe las relaciones entre
ambas directivas, al mediador de consumo cabría exigirle
el cumplimiento de unos y otros requisitos. Ahora bien,
resulta posible que los Estados establezcan requisitos
especiales y únicos para la mediación de consumo. En aras
de la simplificación, convendrá aclarar que el artículo 22.1 b)
ley, o por ejemplo el artículo 2.3 DPMC, contienen los únicos
requisitos a cumplir, con exclusión de los artículos 3, 4 y
5 del RD 980/2013, de 13 de diciembre.
55
Para estos casos
resultará de utilidad una disposición como la mencionada
que establezca de manera expresa la aplicación preferente,
y única, de la normativa especial para la mediación de
consumo.
2.2.2. Principios de independencia y de imparcialidad
Las letras b) (mandato suficiente) c) (exclusión de instruc-
ciones) y d) (retribución no condicionada al resultado)
del artículo 6 DRAL contienen las exigencias del Derecho
europeo relacionadas con el principio de independencia.
La financiación pública de la que disponen la mayoría de
las entidades RAL que existen en España (ad. ex. juntas
arbitrales de consumo y OMIC) facilita el cumplimiento de
este principio. En el ámbito de las entidades privadas se
encuentran en mejor situación las asociaciones de consu-
midores que, en principio, salvo que sean expresamente
excluidas, podrán también optar a la acreditación como
entidades RAL europeas. El PLDRAL sigue de manera
estrecha la regulación de la DRAL en los artículos 23 a 26.
El DPMRC de Catalunya no hace en cambio alusión a este
principio, quizás por entenderlo implícito en las entidades
que se consideran como acreditadas por ley.
Uno de los puntos en los que se ha centrado el debate parla-
mentario del PLDRAL es el relativo a la admisibilidad, como
entidades RAL, de aquellas donde las personas encargadas
de la resolución son empleadas o retribuidas por la empresa
reclamada. A pesar de que el PLDRAL contemplaba la in-
corporación de esta posibilidad al sistema español, el texto
finalmente aprobado la ha excluido. Quizás para la toma de
una decisión final haya pesado que, salvo Francia, ninguno
de los Estados miembros ha admitido la acreditación de esta
clase de figuras. Quedan por tanto fuera del ámbito de la
acreditación las entidades RAL de ese tipo. Sin embargo,
si tenemos en cuenta el papel que esta clase de entidades
están desempeñando en la actualidad en la resolución de
los litigios de consumo, creemos que resultaría de interés
proporcionarles un régimen al que acomodarse, que podría
quedar contenido en una regulación, de alcance más gene-
ral, sobre los servicios de atención al cliente.
56
53. Véase Díez García (2017, pág. 187-188).
54. Sobre estos diferentes modelos de mediación, a los que da amparo el artículo 5.2 DM, véase De Palo y D’Urso (2016, pág. 11-17).
55. BOE n.º 310 de 27 de diciembre de 2013.
56. Sobre el régimen de los servicios de atención al cliente y la figura de la que tratamos, véase Álvarez Moreno (2017, pág. 257-287).
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En cuanto al principio de imparcialidad, tanto el texto de la
ley aprobado por el Congreso como la existente en Cataluña
contemplan disposiciones para resolver el problema de la
falta de imparcialidad o independencia, y las situaciones de
conflictos de intereses (art. 24 PLDRAL; arts. 6 y 19 DPMRC).
Aunque todas resultan en conformidad con la DRAL, su
contenido no es siempre coincidente.
57
2.2.3. Principio de transparencia
La DRAL obliga a las entidades RAL acreditadas a cumplir
con ciertas exigencias relacionadas con el principio de
transparencia.
58
El pri nci pio de t ran spa ren cia pos ee u na v er-
tiente relativamente fácil de cumplir cuando la entidad RAL
dispone de unas normas para el procedimiento de mediación
de consumo. Mayor problema presenta el cumplimiento de
estos requisitos por parte de las entidades privadas. De
hecho, en las asociaciones de consumidores, aunque en
ocasiones dispongan de manuales para los mediadores,
estos no son accesibles. El déficit en este punto se revela
también en los procedimientos de mediación ante las juntas
arbitrales de consumo, al no contener el RDSAC un régimen
para la mediación. La situación de las OMIC respecto del
cumplimiento de este punto tampoco es afortunada.
El cumplimiento de la segunda vertiente del principio de
transparencia (que obliga a ofrecer información sobre el
número de litigios recibidos, tipos de reclamaciones con los
que están relacionados; problemas sistemáticos o significa-
tivos que ocurran con frecuencia y den lugar a litigios entre
consumidores y comerciantes; recomendaciones acerca del
modo de evitar o resolver tales problemas en el futuro; pro-
porción de litigios que la entidad de resolución alternativa se
ha negado a tratar y porcentualmente los tipos de motivos
de tal negativa a que se refiere el artículo 5, apartado 4, […]
la duración media de la resolución de los litigios) no tiene
más secreto que contar con medios personales y materia-
les suficientes. De nuevo las OMIC y las asociaciones de
consumidores se encuentran a la zaga, pues en la mayoría
de los casos apenas existe información disponible sobre la
actividad realizada, y menos aún agregación de los datos
más significativos, o de los problemas recurrentes. Pero las
juntas arbitrales de consumo tampoco quedan mucho mejor.
Confianza Online sí que hace disponible alguna información,
así como las decisiones dictadas por las juntas arbitrales
de consumo a las que son remitidos los asuntos que no
han sido resueltos a través de la mediación en el Comité
de A-Digital. De otras entidades apenas existe información.
2.2.4. Principio de eficacia
El principio de eficacia exige a las entidades RAL que con-
cluyan los procedimientos dentro de los noventa días desde
la fecha en que la reclamación ha sido presentada. Aunque
la cuestión queda relacionada con el establecimiento de un
tiempo en los reglamentos de mediación, las posibilidades
de su cumplimiento efectivo reposan también en la suficien-
cia de medios y personal por parte de las entidades RAL.
Para el caso de las Juntas Arbitrales de Consumo, el acceso
a la acreditación europea podría ser facilitado optando por
la acreditación únicamente de la fase de mediación. Algo
que no prejuzgaría el mantenimiento de un arbitraje de
consumo. Por otra parte, a la vista de la diversidad que
existe en el funcionamiento de las Juntas Arbitrales de
Consumo, no sería descabellado hacer exigible este requisito
únicamente a las Juntas Arbitrales de consumo que accedan
a la acreditación, pues en la actualidad parece claro que
cada Junta habrá de solicitar y obtener su acreditación de
manera individualizada.
59
En la regulación que se ofrece de
la mediación de consumo, el artículo 28 DPRC contempla el
plazo de los tres meses como tiempo máximo a consumir
por completo por el procedimiento de mediación.
2.3.5. Principio de equidad
Bajo la denominación de «equidad», el artículo 9 DRAL da
cabida a exigencias de diverso tipo. Las primeras guardan
relación con el principio de contradicción. El apartado
segundo contiene previsio nes para los procedimie ntos
que finalizan con la propuesta de una solución. La DRAL
pretende garantizar que el consumidor, antes de comenzar
57. Por ejemplo, mientras que en el procedimiento del artículo 24 PLDRAL se contempla la posibilidad de que el mediador continúe su labor
a pesar del conflicto de intereses, cuando no resulta posible el nombramiento de una persona sustituta, esta opción no se contempla por
el artículo 19 DPMRC.
58. Un estudio amplio, con visión crítica, de las exigencias de transparencia que provienen de la DRAL, así como la denuncia de la falta de
correspondencia del régimen establecido en el Anteproyecto de Ley respecto de las exigencias de la Directiva puede verse en Fuenteseca
y Degeneffe (2017, pág. 85-148).
59. Véase la enmienda número 89 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. BOCG Seria A, 23 de mayo de 2017, pág. 52.
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el procedimiento, quede informado de que tiene derecho
de retirarse del procedimiento en cualquier momento si no
está satisfecho con el funcionamiento o la tramitación del
procedimiento. También se obliga a que, antes de que la
solución propuesta sea aprobada, se informe a las partes
de que tienen la opción de aceptar o rechazar la solución
propuesta, o conformarse con ella; de que la participación
en el procedimiento no excluye la posibilidad de obtener
reparaci ón mediante un proce dimiento ante un órga no juris-
diccional; y de que la solución propuesta podría ser distinta
del resultado determinado por un órgano jurisdiccional que
aplique normas jurídicas. Del mismo modo, antes de dicha
aceptación, las partes han de ser informadas del efecto
jurídico de aceptar o atenerse a la solución propuesta. Y
sobre todo, ha de otorgarse a las partes, antes de dar su
consentimiento a una solución propuesta o a un acuerdo
amistoso, un plazo de reflexión razonable.
No es posible obviar que a través del acuerdo de mediación
el consumidor renuncia a obtener una decisión judicial dic-
tada por un órgano judicial independiente sobre el objeto de
su reclamación. Y aunque se le informe de que la decisión
podrá ser diferente a la que ofrecería un juez, el artículo
9.2 DRAL no garantiza al consumidor el poder conocer si
la solución que acepta resulta similar a la que sería dictada
por un juez. La falta de asesoramiento legal independiente
puede provocar una renuncia a sus derechos por parte de
personas vulnerables, lo que conlleva un riesgo que merece
atención.
Muchas de las entidades RAL que existen en España llevan a
cabo mediaciones espontáneas, o informales, con el propó-
sito de resolver de manera ágil los conflictos de consumo.
60
Nada cabe objetar al mantenimiento en el futuro, por parte
de las entidades RAL acreditadas, de esta clase de media-
ción. Pero una vez alcanzado el acuerdo, será preciso que
sean cumplidas las exigencias que provienen del principio
de equidad.
La DRAL no extiende la protección del consumidor más allá
de la fase previa a la prestación del consentimiento sobre el
acuerdo de mediación alcanzado. Las vías de impugnación
se reducen prácticamente a la señalada por el artículo 23.4
LMACM, de tal manera que, contra lo convenido en el acuer-
do de mediación, solo podrá ejercitarse la acción de nulidad
por las causas que invalidan los contratos. Más allá de esa
posibilidad, la DRAL no contiene una regulación adicional.
Para evitar que consumidores vulnerables pierdan la opor-
tunidad de arrepentirse tras haber firmado, un elemento de
protección a establecer podría ser el otorgamiento de un
plazo de desistimiento del acuerdo alcanzado de unos días.
61
2.3.6. Principio de libertad
La DRAL permite la eficacia de los pactos de mediación de
consumo, siempre y cuando no excluyan la vía judicial. Son
por tanto conformes con el Derecho europeo las soluciones
que establecen el artículo 6 LMACM y el artículo 5 DPMRC.
Como consecuencia, en presencia de un pacto, si el con-
sumidor reclama ante los tribunales, el empresario podría
invocar con éxito la declinatoria por acuerdo de mediación
a que se refiere el artículo 63 de la Ley de enjuiciamiento
civil (en adelante LEC). La cuestión podría tener un alcance
meramente dilatorio, pues si el consumidor pretende recu-
rrir a la vía judicial le bastará con desistir del procedimiento
de mediación, una vez que este se haya iniciado o intentado
(art. 6 LMACM y art. 5 DPMRC). Pero ya es posible considerar
en esta situación una barrera para el acceso a la justicia de
una parte débil. Por ello creemos que una tutela más ade-
cuada del consumidor consiste en proclamar sin ambages
el principio del carácter no vinculante para el consumidor
de las cláusulas de mediación, conservándolo, no obstante,
para el empresario. De acuerdo con esto, proponemos tam-
bién la modificación de la redacción del artículo 63 LEC a
fin de excluir que un pacto de mediación de consumo sirva
como motivo para que prospere la declinatoria cuando el
consumidor sea el demandante.
El legislador español ha identificado esta problemática y
le ha dado una respuesta en el texto de la ley de transpo-
sición que ha sido aprobado por la Comisión Legislativa
Permanente del Congreso. Por una parte, el carácter no
vinculante para el consumidor de los pactos de mediación
anteriores al surgimiento del litigio ha sido establecido por
60. A esta clase de mediación se refiere expresamente el artículo 23 DPMRC.
61. Véase la enmienda número 49 al PLDRAL. Según su tenor «se entenderá que no se ha alcanzado el acuerdo si en el plazo de tres días
desde que haya sido acordado por ambas partes el consumidor comunica su arrepentimiento a la entidad de resolución alternativa de
litigios de consumo que haya gestionado la reclamación».
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el art. 13 PLDRAL.
62
Por otra, ha sido modificado el art.
63 LEC a fin de impedir la posibilidad de que prospere la
declinatoria, interpuesta por el empresario, en virtud de un
pacto de mediación, o de arbitraje, de consumo celebrado
con anterioridad al surgimiento del litigio.
63
2.3.7. Principio de legalidad
El artículo 11 DRAL, que proclama el principio de legalidad,
lo declara aplicable únicamente cuando la decisión de la
entidad RAL posee carácter vinculante. La radicalidad con la
que se excluye a la mediación de la actuación del principio de
legalidad encuentra razón de ser en la dificultad de hallar un
punto de equilibrio entre el respeto a las normas imperativas
y la cesión que es necesario hacer para alcanzar el acuerdo
de mediación. La DRAL parte de la premisa de que, en esta
clase de situaciones, los derechos de los consumidores ya
están suficientemente protegidos a través de los estándares
de calidad enunciados. La pregunta que se plantea es si el
legislador estatal debería hacer algo más como, por ejemplo,
garantizar al consumidor un asesoramiento independiente
o, como hemos propuesto, establecer un plazo de desisti-
miento del acuerdo de mediación que le permita recabar
ese asesoramiento una vez plasmado el acuerdo por escrito.
3. La estructuración de las entidades
RAL de mediación de consumo
en el sistema español
La DRAL no posee un alcance horizontal, de tal manera que
no obliga a todas las entidades de resolución alternativa de
litigios de consumo a quedar adaptadas a los estándares de
protección allí diseñados. El cumplimiento de estos estánda-
res es exigido a las entidades RAL acreditadas con arreglo
a la DRAL, que han de quedar vinculadas y ser accesibles a
través de la plataforma europea de resolución en línea de
litigios de consumo (EU ODR Platform). De hecho, resulta
conveniente recordar que el propósito legi slativo de l a Co-
misión Europea era crear una plataforma para la resolución
en línea de litigios de consumo. Este propósito pronto se vio
desbordado ante la necesidad de contar, con carácter previo
y en cada Estado miembro, con entidades RAL que ofrecieran
una cobertura material y territorial completa a los litigios in-
cluidos en su ámbito de aplicación, y que cumplieran unos es-
tándares de calidad equivalentes. De otro modo, la existencia
de una plataforma europea con miras a coordinar el acceso
a las entidades RAL en cada Estado miembro podría llegar a
constituir una empresa del todo inútil. A partir de esta situa-
ción, el legislador español dispone de diversas modalidades
para establecer el régimen de la mediación de consumo.
Si el acento se pone sobre el cumplimiento estricto de la
normativa europea, la primera modalidad pasa por permitir
la coexistencia entre entidades RAL que hayan obtenido
la acreditación europea, y entidades RAL no acreditadas
que pued an seguir sometidas a otros está ndares. La ley
de transposición de la Directiva 2013/11/UE se decanta por
este sistema cuando en su Exposición de Motivos indica
que «aquellas entidades de resolución alternativa que no
se encuentren acreditadas de conformidad con el procedi-
miento establecido en esta norma ejercerán sus funciones
en la forma prevista para cada caso». Este parece ser que
es el sistema que se contempla por la regulación catalana
cuando indica, en su artículo 1.2 DPMRC, que el ámbito de
aplicación de esta norma abarca todos los procedimientos
de mediación de consumo «que lleven a cabo las entidades
acreditadas», conforme a la definición incluida en el artículo
2.2 del presente Decreto, en el territorio de Cataluña.
64
62. Según esta disposición «no serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del surgimiento del litigio entre un consumidor
y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado no vinculante. Para el empresario el acuerdo será vinculante
en la medida en que reúna las condiciones de validez exigidas por la normativa aplicable a dicho acuerdo. Este consentimiento no será
necesario cuando el empresario se encuentre obligado, por ley o por su adhesión previa, a participar en dicho procedimiento».
63. Según la Disposición final cuarta del texto aprobado por el Congreso se da la siguiente redacción al art. 63 LEC: «Mediante la declinatoria,
el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que
se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional,
a árbitros o a mediadores, excepto en los supuestos en que exista un pacto previo entre un consumidor y un empresario de someterse a
un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo y el consumidor sea el demandante».
64. Llama la atención, sin embargo, que exista una definición previa de las entidades acreditadas, y que no se contemple la necesidad de
pasar por un procedimiento de acreditación, algo que no resulta en conformidad con el Derecho europeo. En efecto, según el artículo 2.2
del Decreto 98/2014 «Entidad acreditada: lo son los servicios públicos de consumo, las organizaciones de personas consumidoras, las
asociaciones y los colegios profesionales, así como las otras entidades que reciban la acreditación mediante una norma con rango de ley».
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Si por el contrario se considera que los estándares acuñados
para la mediación de consumo, al margen de una obligación
de fuente europea, han de formar parte intrínseca del desa-
rrollo de la mediación en nuestro sistema jurídico, entonces
lo que habría que hacer sería negar la posibilidad de actua-
ción de mediaciones de consumo a aquellas entidades RAL
que no cumplan con los requisitos establecidos, es decir,
todas aquellas entidades que no alcancen la acreditación.
En la legislación portuguesa esta ha sido la postura seguida
respecto del funcionamiento de los Centros de Arbitraje
Privado.
Cabe también mantener la coexistencia, permanente o
también temporal, entre unas y otras entidades RAL, pero
destacando las diferencias importantes existentes entre
ellas a través de la creación de una marca de confianza
que podría ser utilizada únicamente por las entidades
acreditadas.
65
Esta línea de regulación es la que ha seguido
el legislador alemán. Creemos que esta posición resulta
positiva, pues, por una parte, permite el mantenimiento
de las entidades existentes y, por otra, hace posible evitar
la confusión en el consumidor a la hora de optar por las
diferentes entidades RAL. También favorece una adaptación
progresiva de las entidades RAL que existen en la actualidad
al cumplimiento de los estándares europeos. Y por último,
se presta a establecer alicientes para la acreditación, como
sería por ejemplo si únicamente se asocia el efecto ejecutivo
del acuerdo de mediación alcanzado a los procedentes de
entidades que cumplan con los requisitos establecidos.
66
Conclusiones
Este estudio pretende contribuir al debate sobre la cons-
trucción de la mediación de consumo en el sistema español.
En él hemos podido observar cómo, a pesar de que la DM
es de aplicación también a la mediación de consumo, sin
embargo sus disposiciones no aparecen perfiladas para la
especialidad de la mediación de consumo. Algunos de los
elementos de la regulación que proceden de esta Directiva,
como el carácter ejecutivo del acuerdo de mediación, o
el principio de confidencialidad, resultan de gran interés
también para la mediación de consumo. Aunque la DM no
incorpora elementos de especialización para la mediación
de consumo, sus disposiciones resultan lo suficientemen-
te abiertas para que, en el momento de la transposición
estatal, sea posible disponer de una regulación adecuada
en atención a los intereses en presencia en la mediación
de consumo. Por ejemplo, en lo relativo a la eficacia de los
pactos de mediación o en lo que concierne a las excepciones
al carácter voluntario de la mediación en conformidad con
el artículo 5.2 DM.
Las entidades RAL acreditadas en España deberán respetar
las exigencias a que se refiere la DRAL. La DRAL, por una
parte, es de mínimos, por lo que se impone la necesidad
de determinar si el sistema español ha de incorporar en
la mediación de consumo elementos de protección del
consumidor no contemplados por el Derecho europeo. Por
otra, los principios de la DRAL deben ser acogidos teniendo
en cuenta la eficacia que hoy en día tienen las entidades
de mediación de consumo, que resuelven muchos casos a
través de una mediación de tipo informal o espontánea.
Resulta necesario hacer una construcción del régimen de
la mediación de consumo que dé amparo a esta práctica
y, al mismo tiempo, permita el cumplimiento del Derecho
europeo.
Por otra parte, a pesar de que el Derecho europeo permite
dar eficacia a las cláusulas de sometimiento a la mediación
de consumo, esta opción debería quedar excluida del siste-
ma español. De esta manera, si el consumidor acude a juicio
no ha de ser posible estimar la declinatoria por existencia
de un acuerdo de mediación. Nos congratulamos de que el
legislador haya reparado en esta problemática mediante
la aprobación del texto en el Congreso de los Diputados.
Merece también una reflexión adicional el problema del
principio de legalidad y su papel en la mediación de con-
sumo. La concesión de un tiempo para el arrepentimiento
podría ser una vía de solución que complete al dispositivo
de protección que establece el artículo 9.2 DRAL.
El Derecho europeo que se ha dictado en el ámbito de la
mediación de consumo posee un alcance limitado. Esto no
significa que el legislador español no pueda considerar los
principios que han sido establecidos por el Derecho europeo
como auténtico soft law a fin de extender su aplicación sobre
supuestos para los que no está obligado.
65. Véase en este sentido la enmienda número 95 al PLDRAL.
66. Véase en este sentido la enmienda número 86 al PLDRAL.
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www.uoc.edu/idp La vertebración del régimen español de la mediación de consumo…
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Fernando Esteban de la Rosa
De las opciones disponibles creemos que hay buenas razo-
nes para permitir la coexistencia, al menos de manera tem-
poral, entre unas y otras entidades RAL, pero destacando
las diferencias importantes existentes entre ellas a través
de la creación de una marca de confianza que podría ser
utilizada únicamente por las entidades acreditadas.
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Cita recomendada
ESTEBAN DE LA ROSA, Fernando (2017). «La vertebración del régimen español de la mediación de
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consulta: dd/mm/aa]
<http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i25.3092>
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Sobre el autor
Fernando Esteban de la Rosa
festeban@ugr.es
Catedrático de Derecho internacional privado (Universidad de Granada)
Fellow of The National Center for Technology
and Dispute Resolution (University of Massachusetts, Amherst)
<http://diphd.ugr.es/pages/derecho_internacional_privado/profesorado/festeban>
Derecho internacional privado
Facultad de Derecho
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Pza. Universidad s/n.
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