Derecho social versus derecho de la competencia: querencia neoliberal de la jurisprudencia del TJCE. A propósito de...

Derecho social versus derecho de la competencia: querencia neoliberal de la jurisprudencia del TJCE. A propósito de la STJCE 21 de septiembre de 1999, caso Albany BORJA SUÁREZ CORUJO * SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.---2. LOS TRES PRONUNCIAMIENTOS DEL TJCE DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 1999.---3. REFLEXIÓN FINAL: EL NECESARIO RESPETO DEL CAMPO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL 1. INTRODUCCIÓN U na de las cuestiones más importan- tes planteadas por el proceso de construcción europea es la relativa a sus efectos sobre la configuración del mo- delo de protección social. Tradicionalmente las instituciones comunitarias han concen- trado sus esfuerzos en la consecución de la in- tegración económica, sólo prestando atención a aquellos aspectos sociales que pudieran tener trascendencia en este plano. Lo cierto es que la progresiva expansión de la iniciativa privada en el ámbito social ha generado un cambio de escenario, pues deja al descubierto la dimen- sión financiera de unos instrumentos de pro- tección social que se convierten súbitamente en piezas fundamentales del desarrollo eco- nómico. Paradigmático es a este respecto el caso del sistema de pensiones. La lenta, pero im- parable, tendencia de los regímenes públicos de base (primer pilar) a convertirse en algo residual impulsa el desarrollo cada vez más pujante del segundo de los tres pilares, el de los regímenes profesionales 1 . Situados entre el ámbito de la Seguridad Social y el de las entidades aseguradoras, los mecanismos de previsión empresarial generan una agria con- troversia en la determinación de la normati- va que les es aplicable 2 . Buena ilustración de esta polémica son los diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) que, en un breve periodo de tiempo, han 217 * Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y Segu- ridad Social. UAM. 1 Veáse: Los sistemas complementarios de pensiones en el mercado único. Libro verde, COM (97) 283 final. 2 LAIGRE, P. «L'intrusion du droit communautaire de la concurrence dans le champs de la protection sociale», Droit Social, nº 1/1996, p. 84). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 puesto de manifiesto la paulatina intromi- sión de los principios característicos del Dere- cho de la Competencia en el campo de la protección social, fenómeno en el que subyace el enfrentamiento entre un interés estricta- mente económico y otro más social 3 . El presente comentario toma como objeto principal tres sentencias sobre asuntos muy si- milares, dictadas por el TJCE con fecha de 21 de septiembre de 1999 4 . Pero también se ha de prestar detenida atención a otras dos aún más recientes, de 12 y de 21 de septiembre de 2000 5 , que incorporan nuevos elementos. 2. LOS TRES PRONUNCIAMIENTOS DEL TJCE DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 1999 Las diversas cuestiones planteadas en es- tos litigios giran en torno a la compatibilidad del sistema neerlandés de afiliación obligato- ria a un régimen profesional de pensiones con las normas comunitarias sobre competencia 6 . Concretamente, el supuesto de hecho nos pre- senta un régimen complementario de pensio- nes, instrumentado a través de un fondo de pensiones, que resulta de un acuerdo colecti- vo sectorial y al que la afiliación se hace obliga- toria para todos los trabajadores de dicho sector por decisión de la autoridad pública adopta- da a instancia de los agentes sociales 7 . La controversia suscitada ha de conducir al TJCE al examen de las características del acuerdo institutivo del fondo y, posteriormente, de la naturaleza y los rasgos del mismo fondo de pensiones sectorial, todo ello en el marco de los artículos 81, 82 y 86, TCE (antiguos 85, 86 y 90, respectivamente) 8 . Formuladas con pequeñas diferencias ca- rentes de importancia, tres son las cuestiones prejudiciales planteadas en estos casos y so- bre las que el Tribunal se va a pronunciar 9 . 2.1. El artículo 81 TCE y la afiliación obligatoria a un fondo de pensiones sectorial La primera de las cuestiones solicita que se dilucide si la afiliación a un fondo de pen- siones sectorial, decretada obligatoria por los poderes públicos a instancia de las organiza- 218 JURISPRUDENCIA 3 Véase un completo estudio de la cuestión hasta 1998 en: MICHAS BÉGUERIE, S. M. Régimes privés de retrai- tes complémentaires. Perspectives comparative et euro- péenne, L.G.D.J., París, 1998, pp. 546 ss. 4 Albany International BV (C-67/96), Brentjens Han- delsonderneming BV (C-115/97 a C-117/97) y Maatschap- pij Drijvende Bokken BV (C-219/97). Un comentario sobre el primero de estos pronunciamientos puede encontrarse en: MATEU CARRUANA, M. J. «Los fondos de pensiones como instrumento de protección social, fuera de las reglas comu- nitarias de la libre competencia de mercado. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septiembre de 1999», Revista del Mi- nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 27/2000, pp. 233. 5 Pavlov (C-180/98 y C-184/98) y Van der Woude (C-222/98), respectivamente. 6 La cuestión no era nueva, pues ya había sido plan- teada en los casos Van Schijndel y Van Veen (asuntos acu- mulados C-430/93 y C-431/93), sin que el Tribunal llegara a pronunciarse sobre el fondo (STJCE 14 de di- ciembre de 1995). 7 En Albany y Brentjens el litigio se plantea a raíz de la denegación por parte del fondo de pensiones sectorial de una solicitud de exención de afiliación presentada por cada una de dichas empresas basada en la existencia de un régimen de previsión propio. Por su parte, en Maatschappij el conflicto surge al rechazar esta empresa su afiliación a otro fondo de pensiones sectorial por en- tender que no se hallaba incluido en su ámbito de apli- cación. En los tres casos, la negativa a atender tales pretensiones lleva a las empresas afectadas a plantear una posible transgresión del Derecho Comunitario. 8 Cabe distinguir dos tipos de normas sobre compe- tencia: las que aseguran la libertad de acción y de elección de los agentes económicos que ofrecen y demandan bie- nes o servicios, y esas otras que se oponen a cualquier intervención no indispensable del Estado en el funcio- namiento de este mercado. Es claro que los artículos 81 y 82 TCE se sitúan en la primera categoría, mientras que el artículo 86 TCE en la segunda (LYON-CAEN, G. «L'infil- tration du Droit du travail par le Droit de la concurren- ce», Droit Ouvrier, 1992, p. 313). 9 Adviértase que se tomará el texto de Albany para realizar las oportunas referencias al contenido de los pro- nunciamientos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 ciones representativas de los empresarios y trabajadores de dicho sector, viola o no los ar- tículos 3.1 g), 10 y 81 TCE 10 . La alusión a los dos primeros es más bien testimonial por su contenido programático 11 ; la controversia se centra, pues, en el último de los citados pre- ceptos. En opinión de las empresas afectadas, el acuerdo de los interlocutores sociales para so- licitar que la afiliación a un fondo de pensio- nes sectorial sea obligatoria y su concesión por la autoridad pública transgreden lo dis- puesto en el artículo 81.1 TCE 12 de dos formas. Por un lado, dicho acuerdo restringe la compe- tencia, puesto que impide a las empresas afi- liarse a régimen de pensiones diferente, excluyendo al resto de entidades asegurado- res de una parte sustancial del mercado de esta actividad. Por otro, afecta al comercio entre los Estados miembros, al impedir a los aseguradores establecidos en otros países la oferta en los Países Bajos de un régimen com- pleto de pensiones. Es importante tener claro que los elemen- tos cuestionados son, uno, el acuerdo colecti- vo de creación del fondo y de solicitud de la declaración de afiliación obligatoria a él de los trabajadores de un sector determinado y, otro, la decisión de la autoridad pública de conceder tal petición. En puridad, la solución a la segunda cuestión sólo es posible tras ha- ber aclarado la primera. Así, el TJCE comienza por analizar el acuerdo de los agentes sociales. En realidad, no se pronuncia sobre la compatibilidad del pacto con los preceptos del Tratado, sino que se limita a excluir a aquél del campo de apli- cación de éstos, tomando como fundamento las características del susodicho convenio. El razonamiento del Tribunal se va a desarro- llar en un doble plano. Desde una perspectiva de política general, procede al repaso de aquellas normas comunitarias que ponen de manifiesto el componente social del proceso de construcción europea, elemento que actúa como límite al imperio de la competencia. Así, ciñéndose primero a las disposiciones del Tratado, señala que el desarrollo de un mer- cado interior no debe impedir la promoción de «... una política en el ámbito social...» [artícu- lo 3.1, j) TCE] que permita «... un alto nivel de empleo y de protección social...» (artículo 2 TCE). Todo ello en un marco en el que la Co- misión ha de fomentar la consulta a los inter- locutores sociales, adoptando las medidas necesarias para facilitar su diálogo (artículo 138 TCE), fruto del cual puede resultar el es- tablecimiento de relaciones convencionales (artículo 139 TCE) 13 . Descendiendo a un plano más concreto, el TJCE reconoce que los acuerdos colectivos suscritos por empresarios y trabajadores lle- van consigo, de forma inherente, efectos res- trictivos de la competencia. Si no se considera que estas medidas dirigidas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo son con- trarias al artículo 81.1 TCE es porque, de 219 BORJA SUÁREZ CORUJO 10 A lo largo del presente comentario, se ha de utili- zar la nueva numeración introducida por el Tratado de Amsterdam. 11 El artículo 3 g) proclama que la acción de la Co- munidad implicará «... un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior». Por su parte, el artículo 10 dispone en sus segundo pá- rrafo que «(1)os Estados miembros se abstendrán de to- das aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente Tratado». 12 Este precepto que encabeza el capítulo dedicado a las «Normas sobre competencia» afirma que «(s)erán incompatibles con el mercado común y quedarán prohi- bidos todos los acuerdos entre empresas (...) que pue- dan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o fal- sear el juego de la competencia dentro del mercado co- mún...». 13 Se alude, igualmente, a dos disposiciones del Acuerdo sobre política social (DO 1992, C 191) de con- tenido similar a los anteriores. El artículo 1 incluye entre los objetivos de la Comunidad y de los Estados miembros «... una protección social adecuada [y] el diálogo so- cial...». Mientras que los apartados 1 y 2 del artículo 4 señalan que el diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito comunitario podrá conducir al establecimiento de relaciones convencionales. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 otra forma, los objetivos de política social se- rían muy difíciles de cumplir. Se concluye, así pues, que no es exigible la observancia del cita- do precepto cuando se trata de acuerdos cele- brados en el marco de la negociación colectiva entre las representaciones de empresarios y trabajadores que persigan la mejora de las condiciones de trabajo y empleo. Dicho lo cual, la atención del Tribunal se centra en el pacto concreto que da origen al li- tigio, con ánimo de determinar, primero, si su naturaleza y objeto sirven para justificar la validez del mismo y, segundo, si es admisible el carácter obligatorio de la afiliación. Por lo que se refiere a la naturaleza del acuerdo, no duda de que se trata de un convenio colectivo que como tal resulta de la negociación entre los representantes de empresarios y tra- bajadores. En lo concerniente a su objeto, esti- ma que no es otro que la instauración, a través de un fondo sectorial, de un régimen de pensio- nes complementarias, cuyo fin es la garantía de un determinado nivel de pensiones, contribu- yendo así a la mejora de sus condiciones de re- muneración. De esta forma, se rechaza que el controvertido acuerdo se encuentre en el ámbi- to de aplicación del artículo 81.1 TCE. A partir de esta conclusión, la decisión del poder público neerlandés de decretar obliga- toria la afiliación al fondo de pensiones secto- rial a instancia de los interlocutores sociales no plantea mayor problema. El TJCE consi- dera que la medida es resultado del ejercicio de la potestad normativa en el ámbito social 14 , sin que pueda reprochársele tampoco la contra- vención del artículo 81.1 TCE 15 . La solución dada a esta primera cuestión prejudicial es mucho más negativa de lo que puede parecer a primera vista. Vayamos por partes. En primer lugar, es de destacar que el Tribunal se esfuerza por descartar la aplica- ción del artículo 81.1 TCE (de la que se deri- varía la nulidad del convenio colectivo que crea el fondo de pensiones e insta la declara- ción de afiliación obligatoria), apelando a la na- turaleza y al objeto de dicho acuerdo. Sigue, de esta forma, un criterio objetivo en lugar de uno subjetivo que, tomando en consideración la calidad de las partes, proporcionaría el mismo resultado de una forma más simple 16 . Sea como fuere, lo cierto es que se ensalza el valor del convenio colectivo regulador de una cuestión de contenido social frente al intento de intromisión por parte de las normas sobre competencia, aspecto éste que merece, en principio, un juicio positivo 17 . Sin embargo, pronto van a ponerse de ma- nifiesto las consecuencias negativas de esta interpretación. En efecto, en la reciente sen- tencia de 12 de septiembre de 2000 18 la utili- zación del citado criterio provoca (o, al menos, 220 JURISPRUDENCIA 14 Se recuerda incluso que el artículo 4.2 del Acuer- do sobre la política social admite la posibilidad de que en el ámbito comunitario los interlocutores sociales pue- dan solicitar al Consejo la aplicación de acuerdos socia- les. 15 Advierte antes, eso sí, de que, si bien el artículo 81 TCE hace referencia únicamente al comportamiento de las empresas y no a medidas adoptadas por los Esta- dos miembros, reiterada jurisprudencia que interpreta este precepto en relación con el artículo 10 (antiguo 5) TCE, obliga a no adoptar o mantener en vigor medidas que puedan desvirtuar el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas [entre otras: SsTJCE 21 de septiembre de 1988, Van Eycke (C-276/86, Rec. p. 4769); 17 de noviembre de 1993, Meng (C-2/91, Rec. p. I-5751), Reiff (C-185/91, Rec. p. I-5801) y Ohra Schadeverzekeringen (C-245/91, Rec. p. I-5851); 18 de ju- nio de 1998, Comisión/Italia (C-35/96, Rec. p. I-3886)]. 16 Así lo entiende, y es opinión compartible, IDOT, quien observa que el convenio colectivo no entra en el campo de aplicación del artículo 81 TCE, puesto que se trata de un acuerdo, no entre empresas, sino entre éstas y los trabajadores, salvo que se estimara algo tan poco convincente como que todo convenio suscrito por los agentes sociales comporta un acuerdo implícito entre empresas por la parte de los empleadores [IDOT, L. «Droit social et Droit de la concurrence: confrontation ou cohabitation? (À propos de quelques développments récents», Europe, nº 11 (1999), p. 6)]. 17 Piénsese que es inherente al convenio colectivo la igualación de las condiciones de los sujetos por él afectados (LYON-CAEN, G. «L'infiltration du...», op. cit., p. 313). 18 STJCE 12 de septiembre de 2000, Pavlov, op. cit. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 está a punto de ello) un resultado absurdo y, sobre todo, injusto. El litigio planteado en Pavlov es muy similar al de Albany con la diferencia de que el fondo de pensiones sec- torial creado en aquél no es fruto de la nego- ciación colectiva, sino de un acuerdo de la asociación representativa del colectivo de mé- dicos especialistas que actúan como trabaja- dores autónomos. El objeto de dicho acuerdo es exactamente el mismo que en las sentencias de 1999, es decir, la instauración de un régimen de pensiones complementarias a través de un fondo de pensiones sectorial de afiliación obli- gatoria; cumpliría así el primer requisito. En cambio, la naturaleza del acuerdo no corres- ponde a un convenio colectivo, lo que supone in- cumplir la segunda exigencia 19 , abriendo así un nuevo campo de acción a las normas sobre competencia 20 . Ciertamente, es loable que el Tribunal de- fienda con tanto ahínco el papel del convenio colectivo como instrumento regulador de las condiciones de empleo y trabajo que contiene el dominio de los criterios competitivos 21 . Sin embargo, no se alcanza a comprender por qué han de merecer tratamiento distinto dos regí- menes de pensiones complementarias de ca- racterísticas, por lo demás, muy similares 22 . No es el criterio formal (si es o no fruto de la negociación colectiva), sino el material (¿se configura el régimen como un verdadero me- canismo de protección social?) el elemento que ha de considerarse relevante 23 . Tal sería, en este caso, la forma más efectiva de defen- der el espacio de lo social. Por otro lado, se ha llamado la atención so- bre el hecho de que los fondos de pensiones sean conducidos al ámbito de las condiciones 221 19 En opinión del Tribunal, ni el Tratado ni el Acuer- do de política social contienen disposición alguna «... que incite a los miembros de profesiones liberales a celebrar acuerdos colectivos destinados a mejorar sus condiciones de empleo y trabajo y que prevea que, a petición de los miembros de dichas profesiones, las autoridades públi- cas declaren tales acuerdos obligatorios para todos los miembros de dichas profesiones» (apartado 69). 20 En lo que bien puede juzgarse como un verdade- ro despropósito, el Tribunal llega a considerar que cada uno de los médicos especialistas afiliados al fondo es una empresa. Así, considera que el régimen de pensiones instaurado por una asociación nacional de dichos profe- sionales es resultado de la decisión de una asociación de empresas y reposa sobre la voluntad de los miembros del colectivo de no hacerse competencia con el fin de lograr un aseguramiento menos oneroso [GADBIN, D. «Les fonds de pension obligatoire face au droit commu- nautaire de la concurrence: des positions dominantes à préserver dans le futur marché intérieur des services fi- nanciers», Droit Social, nº 2/2001, p. 178]. Si finalmente no concluye que el acuerdo de creación de dicho fondo, en cuanto decisión de una asociación de empresas, transgrede el artículo 81.1 TCE es solamente porque se estima que los efectos restrictivos de aquélla sobre el mercado de los servicios médicos especializados son es- casos. 21 El apuntalamiento del convenio colectivo se reite- ra en la STJCE 21 de septiembre de 2000, van der Wou- de, op. cit., como demuestra el hecho de que la subcontratación de lo que en el caso concreto es un ré- gimen de seguro de asistencia sanitaria no impida la apli- cación de la excepción de la prohibición del artículo 81 TCE. Y es que «admitir una limitación de este tipo cons- tituiría una restricción injustificada de la libertad de los interlocutores sociales, los cuales, cuando celebran un acuerdo sobre alguno de los aspectos de las condiciones de trabajo, también deben poder decidir la creación de un organismo distinto para aplicar el acuerdo, así como que dicho organismo pueda acudir a otro asegurador» (apartado 26). Otros discrepan radicalmente de esta opinión, al en- tender que esta excepción general a la aplicación del Derecho de la competencia de la que se beneficia la re- gulación de determinados aspectos sociales no es indis- pensable para alcanzar los objetivos de una política de este tipo (VAN DER BERGH, J.; CAMESASCA, P. D. «Irreconci- lable Principles? The Court of Justice Exempts Collective Labour Agreements from the Wrath of Antitrust», Euro- pean Law Review, nº 10 (2000), pp. 506-507). 22 LHERNOULD, J.-P. «Nouvelles dérives libérales de la CJCE en matière de retraite complémentaire (CJCE 12 septembre 2000)», Droit Social, nº 12 (2000), p. 1115. 23 Justo es reconocer que la dimensión colectiva se presenta en este tipo de supuestos como un factor deci- sivo de legitimidad (LAIGRE, P. «L'intrusion du...», op. cit., p. 85). También lo son los elementos de solidaridad. Nóte- se, sin embargo, que son precisamente los rasgos solidarios los que conducen al TJCE a optar por la aplicabilidad del artículo 81 TCE en Pavlov, pues la decisión de contribuir a un único fondo de pensiones se reputa como un gesto de solidaridad profesional entre empresas (GADBIN, D. «Les fonds...», op. cit., p. 182). BORJA SUÁREZ CORUJO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 de trabajo, específicamente, a la remunera- ción de los empleados, más que al propio de la protección social, algo que sorprende cuando la consecución de un alto nivel de ésta se pre- senta como una de las grandes finalidades enunciadas en el artículo 2 TCE 24 . Dos justi- ficaciones podrían apuntarse: una, que la re- gulación de las condiciones de trabajo es el contenido natural de los convenios colectivos; otra, que es resultado de los difusos contor- nos de la política comunitaria en esta mate- ria. Finalmente, por lo que se refiere al visto bueno a la decisión de hacer obligatoria la afi- liación al fondo, hay que señalar dos aspec- tos. Primero, debe tenerse en cuenta que las dudas sobre esta medida no desaparecen del todo: se acepta la extensión del convenio, pero queda pendiente de resolver si la afilia- ción obligatoria da lugar a una situación de abuso de posición dominante ex artículo 86 TCE, objeto de tratamiento en otra cuestión prejudicial. Segundo, el Tribunal viene a reconocer tí- midamente la necesaria coexistencia de la po- lítica sobre competencia con la política social a través de la reserva de un espacio a los Es- tados miembros para la adopción de medidas de esta última 25 . No hay duda de que se trata de algo positivo al defender la entidad propia del ordenamiento social. No obstante, cabe observar que el modo de formular la idea de- nota una clara subordinación de la protección social a los criterios de competencia. Además, inquieta de alguna forma el vínculo entre lo social y el ámbito nacional: no tanto porque se considere que no es necesario proteger la actuación de los Estados en este campo, cuan- to por el hecho de que con ello parece restrin- girse la acción de la Comunidad Europea al plano estrictamente económico, sin que haya de implicarse en la promoción de políticas de carácter social. Volveré sobre esta cuestión. 2.2. Los fondos de pensiones sectoriales como empresas Se dilucida como segunda cuestión preju- dicial si merece la calificación de empresa, ex artículo 81 y siguientes TCE, un fondo de pensiones que, como ya sabemos, se encarga de la gestión de un régimen complementario, que ha sido instaurado mediante un convenio colectivo celebrado entre las organizaciones representativas de los empresarios y trabaja- dores de un sector concreto y al que todos los incluidos en ese ámbito han de afiliarse obli- gatoriamente por decisión de las autoridades públicas. Aunque se trata de una cuestión su- bordinada en el marco del litigio (sólo puede abordarse la tercera cuestión si la respuesta a la presente es positiva 26 ), la opinión del Tribunal tiene una enorme trascendencia, pues revela, en gran medida, su concepción sobre el papel de lo social en el proceso de construcción europea. El razonamiento del TJCE comienza por recordar la doctrina jurisprudencial, según la cual, la noción de empresa en el marco del 222 JURISPRUDENCIA 24 GADBIN, D. «Les fonds...», op. cit., p. 183. 25 IDOT, L. «Droit social...», op. cit., p. 7. Se trata de una doctrina jurisprudencial arraigada según la cual el De- recho comunitario no restringe la competencia de los Esta- dos miembros para ordenar sus sistemas de protección social [STJCE 7 de febrero de 1984, Duphar (C-238/82, Rec. 523, apartado 16). En este sentido, recuerda Aboga- do General Sr. F. G. Jacobs que «... la Comisión ha recono- cido la existencia de una gama extensa de regímenes y (...) la necesidad de respetar las elecciones realizadas por los Estados miembros en materia de pensiones, al perseguir sus tres objetivos, esto es, la gestión transfronteriza de los fondos de pensión, la supresión de las restricciones a la in- versión de los activos de estos fondos y la afiliación trans- fronteriza a los regímenes» (Conclusiones de 15 de junio de 1995, presentadas en el caso Van Schijndel y Van Veen. op. cit.). 26 Téngase en cuenta que la prohibición de no adoptar ni mantener ninguna medida contraria a las nor- mas sobre competencia que afecta a los Estados miem- bros en virtud del artículo 86 TCE se aplica únicamente respecto de empresas. Así se deduce del texto normativo y es reiterado por la STJCE 16 de septiembre de 1999, Becu (C-22/98), apartado 24. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Derecho comunitario de la competencia es un concepto esencialmente material 27 , pues com- prende, de forma laxa, cualquier entidad que ejerza una actividad económica con inde- pendencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación 28 . A partir de esta definición trata de esclarecer si puede excluirse de ella al fondo de pensiones sectorial por entender, como hacen el propio fondo y los Gobiernos que presentan observaciones, que es una En- tidad Gestora de un régimen de Seguridad Social. Para ello se repasan dos sentencias prece- dentes, en las que se abordó con cierta ambi- güedad la calificación de determinadas enti- dades que operaban en el campo de la protec- ción social complementaria 29 . En la primera de ellas, asunto Poucet y Pistre 30 , se estimó que ciertas entidades encargadas de la ges- tión de un régimen obligatorio de Seguridad Social quedaban excluidas del concepto de empresa por basar su funcionamiento en el principio de solidaridad 31 . En la segunda, Fé- dération française des sociétés d'assurance et autres (COREVA) 32 , el Tribunal consideró que una entidad con fines no lucrativos que gestionaba un régimen de jubilación comple- mentario de carácter voluntario y conforme a un sistema de capitalización sí es empresa a los efectos de la aplicación de la normativa sobre competencia 33 . De esta forma, viene a establecer una distinción fundamental entre régimen y organismo gestor, centrando su atención en este último 34 . A la luz de estos pronunciamientos, el Tri- bunal procede a examinar los rasgos caracte- 223 27 PRÉTOT, X. «La Cour de justice des Communautés européennes et les fonds de pension néerlandais», Droit Social, nº 1/2000, p. 108. 28 Véase STJCE 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C-41/90, Rec., p. I-1979, apartado 29). Aquí, el Tribu- nal ya admite, sin decirlo explícitamente, que los ele- mentos característicos de la concepción de empresa pueden aplicarse al ámbito social (LAIGRE, P. «Les orga- nismes de Sécurité sociale sont-ils des entreprises?», Droit Social, nº 5/1993, p. 490). A mayor abundamiento, el mismo Tribunal define ac- tividad económica en otros pronunciamientos como «... cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servi- cios en un determinado mercado» [SsTJCE 16 de junio de 1987, Comisión/Italia (C-118/85, Rec. p. 2599, apar- tado 7 y 18 de junio de 1998, Comisión/Italia (C-35/96, Rec. p. 3886, apartado 36)] o lo que resulta equivalente a decir que la actividad sea susceptible de ser ejercida por el sector privado (STJCE 19 de enero de 1994, Euro- control (C-364/92, Rec., p. I-55, apartado 15). [Cotéjese al respecto: IDOT, L. «Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence? À propos de quelques développments récents...», Europa, janvier, 1996, pp. 3-4; y PETRACCONE, G. A. «Imprese a finalità sociali e norme sulla concorrenza», Rivista di Diritto Eu- ropeo nº1/1999, pp. 78 ss.]. 29 Justamente, esa falta de claridad hizo que el pro- nunciamiento del TJCE fuera muy esperado (PRÉTOT, X. «La Cour...», op. cit., p. 108). 30 STJCE 17 de febrero de 1993 (C-159 y 160/91, Rec. I-637). 31 El Tribunal pone el acento en el hecho de que es- tas entidades gestoras de regímenes de Seguridad Social persiguen una finalidad social y se basan en el principio de solidaridad: «... tienen por objeto garantizar a todas las personas incluidas en su ámbito de aplicación una cobertura contra los riesgos de enfermedad, vejez, muer- te e invalidez, con independencia de su situación econó- mica y estado de salud en el momento de la afiliación» (apartado 9). De lo cual deduce que no desarrollan una actividad económica y que, por tanto, no son empresas. 32 STJCE 16 de noviembre de 1995 (C-244/94, Rec. I-4013). Cotéjese, al respecto: BONICHOT, M. «Protection sociale complémentaire et droit communautaire de la con- currence», Revue de Jurisprudence Sociale nº 2/1997, pp. 87 ss. 33 Por un lado, las prestaciones dependían «... úni- camente del importe de las cotizaciones abonadas por los beneficiarios, así como del resultado financiero de las in- versiones efectuadas por la Entidad Gestora» (apartado 17). Por otro, se considera que las manifestaciones del principio de solidaridad eran insuficientes (independencia de las cotizaciones respecto del riesgo, puesta a disposi- ción del régimen de los fondos correspondientes a las cotizaciones abonadas por el afiliado en caso de falleci- miento prematuro, en un mecanismo de dispensa del pago de las cotizaciones en caso de enfermedad, o la suspensión temporal del pago de las cuotas por razones relacionadas con las condiciones económicas de la ex- plotación ---apartado 19---). En definitiva, se concluía que la entidad implicada era una empresa, pues ejercía una actividad económica, compitiendo con las empresa de seguros de vida. 34 LAIGRE, P. «L'intrusion du...», op. cit., p. 83. BORJA SUÁREZ CORUJO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 rísticos del fondo de pensiones y de su modo de funcionamiento. Dos son los elementos que van a llamar su atención y que le han de servir para justificar su decisión de equipar este tipo de entidades a otras empresas como las compañías de seguros. En primer lugar, analiza el modo de financiación de las presta- ciones concedidas por el fondo, destacando que es el propio fondo de pensiones el que fija la cuantía de las cotizaciones y que el sistema financiero utilizado es el de capitalización, conforme al cual el importe de las prestacio- nes depende de los resultados financieros de unas inversiones que, por lo demás, se en- cuentran sometidas al mismo control que las compañías de seguros. En segundo término, se detiene en la relación del fondo de pensio- nes con las empresas del sector concernido, poniendo de manifiesto que en determinadas circunstancias se exime a aquéllas de la obli- gación de afiliarse al fondo, permitiéndoselas optar por un régimen de pensiones distinto (quizá gestionado por una compañía asegura- dora). Atempera, así pues, el carácter supues- tamente obligatorio de la afiliación al fondo, apreciando un cierto carácter facultativo. De todo ello, infiere el TJCE que el fondo de pensiones cuestionado es una empresa a efectos de la normativa comunitaria sobre competencia, pues no alberga dudas de que ejerce una actividad económica en competen- cia con las compañías de seguros. Es de rigor señalar, por último, que seme- jante conclusión se alcanza a pesar del reco- nocimiento de la falta de ánimo de lucro del fondo y la presencia de ciertos rasgos de soli- daridad 35 . Tales atributos no desnaturalizan el carácter empresarial del fondo, pero sí sir- ven al Tribunal para admitir que los servicios prestados por aquél pueden resultar menos competitivos que los correspondientes a una compañía de seguros. Y en un intento (¿por convencimiento o por remordimiento?) de contener la invasión del campo social por las normas de la competencia adelanta la con- testación a la siguiente cuestión señalando que esa limitada competitividad podría justi- ficar el derecho exclusivo de una entidad de este tipo para gestionar un régimen de pen- siones complementarias. Ésta es, sin duda, la parte más negativa del fallo. No tanto porque reconozca la mer- cantilización de hecho de buena parte del ám- bito de la protección social, cuanto porque tal fenómeno se impulsa al ignorar (o no apreciar con suficiente intensidad) rasgos que bastarían para detener la invasión de este campo por las normas sobre competencia. Y es que, des- de mi punto de vista, las tres características que sirven al Tribunal para descartar la cali- ficación de empresa en el asunto Poucet y Pis- tre se hallan presentes en el presente caso 36 . En primer lugar, el fondo de pensiones sectorial carece de ánimo de lucro y es ges- tionado conjuntamente por los interlocutores sociales, representados paritariamente en el comité que desempeña dicha labor de gestión. Es cierto, sin embargo, que este rasgo no bas- 224 JURISPRUDENCIA 35 El fondo de pensiones implicado y los gobiernos francés y neerlandés rechazaban la calificación de em- presa con base en las características de dicho fondo y del régimen de pensiones que gestiona. Resumidamente, son las siguientes: primero, la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores del sector, desempeñando así una función social esencial en el marco del sistema de protección del mismo tipo. Segundo, el fondo carece de ánimo de lucro y las inversiones se hallan muy con- troladas. Y, tercero, son numerosas las manifestaciones del principio de solidaridad: «... la independencia de las cotizaciones en relación con el riesgo, (...) la obligación de aceptar a todos los trabajadores sin examen médico previo, (...) la continuidad de la constitución de la pen- sión con exención del pago de las cotizaciones en caso de incapacidad laboral, (...) la asunción por parte del Fondo de las cotizaciones patronales atrasadas en caso de quiebra del empresario, así como (...) la revaloriza- ción del importe de las pensiones con el fin de mantener su poder adquisitivo» (apartado 109). 36 Son alegadas, sin éxito, por el propio fondo afec- tado y los Gobiernos francés y neerlandés. Se basa, por el contrario, en las apreciaciones realizadas en el asunto Fédération française des sociétés d'assurances (BLAISE, J. B.; IDOT, L. «Concurrence (anée 1999)», Revue trimes- trielle de droit européen, nº 2/2000, p. 341). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 ta para negar la calificación de empresa 37 . Se requieren, pues, los dos siguientes. En segundo lugar, se aprecia que actividad desarrollada cumple una indiscutible función social, pues no sólo se trata de un régimen de pensiones complementario, sino que además resulta esencial en el marco del sistema gene- ral de pensiones de los Países Bajos 38 . Este hecho, reforzado por su funcionamiento con- forme al principio de solidaridad que inme- diatamente se verá, justifica que la afiliación al fondo de pensiones sectorial tenga carácter obligatorio, algo que, de forma muy poco con- vincente, el Tribunal trata de negar, ape- lando a la existencia de supuestos en los que se exime la afiliación de determinadas empresas del sector: es obvio, a mis ojos, que la previsión de excepciones no empece el reconocimiento de una obligación de ca- rácter general. En mi opinión, el reconocimiento de la di- mensión social de la actividad desarrollada por el fondo debería servir, si no para cuestio- nar que ésta tenga carácter económico (algo francamente difícil en un caso como éste), sí para sostener que no es empresa toda enti- dad que realiza una actividad económica, al menos a los efectos del sometimiento al dere- cho de la competencia. Por lo que se refiere al tercer y último ras- go, la propia sentencia reconoce la presencia de elementos de solidaridad en el funciona- miento del fondo. Sin embargo, los considera insuficientes para desvirtuar el carácter em- presarial de la actividad por dos razones, de nuevo, poco concluyentes: una, que el Fondo determina por sí mismo el importe de las co- tizaciones y de las prestaciones y, otra, que funciona según el principio de capitalización. Respecto del primero, cabe replicar que son los agentes sociales los que en este caso ins- tauran y gobiernan el fondo. En lo que atañe al segundo, hay que hacer notar que por mu- cho que el sistema financiero de reparto sea lógicamente más solidario, ello no significa que el de capitalización no pueda tener ele- mentos con tal carácter. En definitiva, la con- clusión más certera parece ser que lo alegado no pasa de constituir meros indicios de «em- presarialidad», que la presencia de otros de contrario signo puede poner en cuestión. Se trata, así pues, de sopesar todos y cada uno de los atributos del fondo. En este sentido, son muchas las manifes- taciones de que el fondo funciona, a pesar de todo, conforme al principio de solidaridad o, al menos, de una solidaridad suficiente. Así, lo demuestra lo siguiente: la obligación de aceptar a todos los trabajadores sin examen médico previo, la exención del pago de cotiza- ciones en caso de incapacidad laboral, la asunción por el fondo de las cotizaciones pa- tronales adeudadas por la empresa en su- puesto de quiebra de ésta, la revalorización del importe de las pensiones con el fin de mantener su poder adquisitivo y la falta de equivalencia a nivel individual entre la coti- zación pagada y los derechos de pensión. Ami juicio, son notas que permiten afirmar la con- currencia de este tercer rasgo solidario. Así pues, se ha argumentado (¿convincente- mente?) que el fondo de pensiones discutido es una entidad sin ánimo de lucro, que funciona sobre el principio de solidaridad y desarrolla una función eminentemente social. Por ello, ha de compartirse la opinión del Abogado Ge- 225 37 Algo que incluso se reconocía en las Conclusio- nes del Abogado General Sr. G. Tesauro presentadas el 29 de septiembre de 1992 en el marco del asunto Pou- cet y Pistre, a pesar de su claro pronunciamiento en contra de la calificación de empresa de la entidad implicada. Tal apreciación es razonable: téngase en cuenta que «puede existir actividad económica que no sea lucrativa en cuanto que los ingresos que se obtienen no permiten la remu- neración de los factores de producción y, en definitiva, la obtención de ganancias por el empresario» [ROJO, A. «El empresario(I). Concepto, clases y responsabilidad» (en: AA.VV. Curso de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 1999), p.61]. 38 En efecto la propia sentencia objeto de comenta- rio reconoce la indispensabilidad del sistema comple- mentario «... en razón del reducido importe de la pensión legal, calculado sobre la base del salario mínimo legal» (apartado 105). BORJA SUÁREZ CORUJO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 neral Jacobs en el asunto Van Schijndel y Va n Veen, quien, ante un supuesto de hecho muy similar, afirma que «... el Fondo, en sus rela- ciones con los afiliados, no actúa como empre- sa, sino como institución encargada por los miembros de la profesión de la responsabili- dad de ocuparse de sus pensiones» 39 , viniendo a reconocer así la indudable dimensión social de este tipo de instrumentos, sin que ello su- ponga olvidar su componente financiero. Y se- ñala con lucidez certera que «... el hecho de que sean inversores de primer orden en los mercados de capitales explica las iniciativas de la Comisión en materia de gestión e inver- sión transfronterizas de los fondos de pensio- nes, pero no es un factor decisivo a efectos de la cuestión de si, en sus relaciones con sus afi- liados, un fondo actúa como una empresa en el sentido del Derecho de la competencia» 40 . En todo caso, el desafortunado criterio del Tribunal aun va a llegar más lejos en la sen- tencia de 12 de septiembre de 2000. No ya por- que introduzca algún nuevo aspecto en torno a la calificación del fondo de pensiones como em- presa, sino porque en un obsesivo intento por extender la aplicación de las normas comunita- rias sobre competencia considera que una or- ganización representativa de los miembros de una profesión liberal, médicos profesiona- les, que en el caso concreto establece un fondo de pensiones, constituye una asociación de empresas cuyas decisiones quedan someti- das, en principio, al artículo 81.1 TCE 41 . Di- cho de otro modo, el TJCE sostiene que los partícipes del fondo de pensiones, trabajado- res por cuenta propia, son también empresas a efectos del todopoderoso Derecho de la com- petencia. 2.3. Los artículos 82 y 86 TCE y el derecho exclusivo a gestionar un régimen sectorial de pensiones complementarias Sólo tras haber determinado que el fondo de pensiones sectorial recibe la consideración de empresa en el ámbito del derecho de la compe- tencia, puede pasarse a sopesar, como tercera cuestión, si la concesión de un derecho exclusi- vo a gestionar un régimen de pensiones com- plementarias en un sector determinado transgrede los artículos 82 y 86 TCE 42 . Se trata de esclarecer dos aspectos: primero, si el fondo ocupa una posición dominante como servicio de interés económico general y, se- gundo, si el ejercicio que se hace de aquel pri- vilegio puede ser calificado de abusivo. El Tribunal toma como presupuesto de he- cho que el mencionado carácter obligatorio de la afiliación al fondo de pensiones sectorial le hace ocupar una posición dominante en el sentido del artículo 82 TCE 43 . Ahora bien, al 226 JURISPRUDENCIA 39 Considera, de este modo, que el fondo de pen- siones instaurado se asemeja más a una institución de un régimen de Seguridad Social que a un asegurador de un acuerdo privado de pensiones, incluso aunque se organice de modo colectiva. (Conclusiones del Abogado General Sr. F. G. Jacobs, presentadas el 15 de junio de 1995, en el marco del citado asunto, apartado 64). 40 Apartado 65. 41 Véanse los apartados 71 y ss. Las manifestaciones del TJCE tampoco son compartidas por: LHERNOULD, J.-P. «Nouvelles dérives...», op. cit., p. 1116. 42 Y es que la calificación de los fondos de pensio- nes como empresas les permite disfrutar de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios (Ca- pítulos II y III del Título III TCE), pero les sitúa también en el campo de aplicación de las normas sobre competen- cia (GADBIN, D. «Les fonds...», op. cit., p. 181). 43 El Tribunal recuerda que es doctrina consolidada que una empresa que disfruta de un monopolio legal so- bre una parte sustancial del mercado común ocupa una posición dominante [SsJCE 18 de junio de 1991, ERT (C- 260/89, Rec. p. I-2925, apartado 31), 10 de diciembre de 1991, Merci cinvenzionali porto di Genova (C- 179/90, Rec. p. I-5889, apartado 14) y 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Rec. p. I-5941, aparta- do 17). Siendo algo más precisos, procedería traer a co- lación la definición de este concepto contenida en la STJCE 15 de diciembre de 1994, Goettrup-Klim (C- 250/92, Rec. p. I-5461, apartado 47): «... posición de poder económico que tiene una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una compe- tencia efectiva en el mercado de referencia, permitién- dole actuar, en gran medida, de manera independiente REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 tratarse de una empresa a la que las autori- dades públicas han concedido derechos exclu- sivos, ello nos traslada al ámbito del artículo 86 TCE 44 con ánimo de elucidar si se incurre en lo prohibido: un ejercicio abusivo de tal po- sición; algo que sólo tiene lugar cuando la em- presa implicada «... sea inducida, por el simple ejercicio de los derechos exclusivos que le han sido conferidos, a explotar su posición dominan- te de manera abusiva o cuando esos derechos puedan crear una situación en la que dicha em- presa sea inducida a cometer tales abusos» 45 . Un doble motivo fundamenta la denuncia de Albany (la empresa demandante) contra la situación privilegiada de la que disfruta el fondo. De un lado, se afirma, como motivo principal, que la afiliación obligatoria no es imprescindible para asegurar a los trabajado- res un nivel de pensiones adecuado: así pues, al no encontrarse justificada, la restricción a la libre competencia sería abusiva. De otro, en esta misma línea, se considera que incluso si se admitiera la encomienda al fondo de una misión de interés económico general, la acu- mulación de la condición de gestor del régi- men de pensiones y de autoridad encargada de la concesión de exenciones a la afiliación desembocaría en un ejercicio igualmente in- justo por abusivo. En una aproximación progresiva al fondo del asunto, el TJCE centra su atención, prime- ramente, en la valoración de la existencia de ex- cepciones a la estricta sujeción a las normas sobre competencia recogidas en el artículo 86.2 TCE, concluyendo que su pretensión es la de conciliar el interés de los Estados miembros por utilizar ciertas empresas como instrumento de política económica o social con ese otro de la Co- munidad Europea en el respeto de las normas sobre competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado común 46 . De esta forma, se reconoce un cierto, pero significativo, margen de actuación a los Esta- dos en la articulación de sus objetivos de políti- ca nacional, que les ha de permitir la adopción de medidas dirigidas al cumplimiento de misio- nes sociales específicas de interés general. Tal afirmación, ya apuntada con anterioridad, sirve al Tribunal para poner de manifiesto que el controvertido régimen de pensiones complementarias desempeña una función so- cial esencial no sólo en el marco del sistema general de pensiones de los Países Bajos 47 , sino incluso en el propio seno de la Comuni- dad como pone de manifiesto alguna iniciati- va legislativa reciente 48 . 227 a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores». 44 Recuérdese la doctrina según la cual el artículo 82 TCE únicamente contempla los comportamientos contrarios a la competencia, adoptados por las empresas a iniciativa propia, y no las medidas estatales. En este sentido, aunque el mero hecho de que un Estado miem- bro cree una posición dominante mediante la concesión de derechos exclusivos no es, como tal incompatible con el citado artículo, ello no impide que el Tratado imponga a los Estados miembros no establecer o mantener en vi- gor medidas que puedan eliminar la eficacia de dicha disposición [SsTJCE 18 de julio de 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925, apartado 35) y 19 de mayo de 1993, Corbeau (C-320/91, Rec. p. I-2533, apartados 10 y 11]. 45 Apartado 93, donde se citan, entre otras senten- cias: SsTJCE 5 de octubre de 1994, Centre d'insémina- tion de la Crespelle (C-323/93, Rec. p. I-5077, apartado 18) y 12 de febrero de 1998, Raso (C-163/96, Rec. p. I- 533, apartado 27). Y añade el Tribunal, de forma ilustra- tiva, que existe una práctica abusiva cuando un Estado miembro confiere a una empresa el derecho exclusivo de ejercer determinadas actividades y crea una situación en la que dicha empresa resulta manifiestamente inca- paz de satisfacer la demanda del mercado para este tipo de actividades [apartado 95, en el que se hace refer- encia a la STJCE 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (op. cit., apartado 31)]. 46 Doctrina ya plasmada en: SsTJCE 19 de marzo de 1991, Francia v. Comisión (C-202/88, Rec. p. 1223, apartado 12) y 23 de octubre de 1997, Comisión v. Paí- ses Bajos (C-157/94, Rec. p. I-5699, apartado 39). 47 La importancia del nivel profesional de pensiones en los Países Bajos es destacada por el Tribunal a la luz del reducido importe de la pensión legal que es calcula- da sobre el salario mínimo legal (apartado 105). 48 Se alude a la Directiva 98/49/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores popr cuenta propia que se desplacen dentro de la Comunidad (DO L 209/46, 25 de julio de 1998). BORJA SUÁREZ CORUJO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 La cuestión se reconduce entonces a evaluar el grado de imprescindibilidad de la medida restrictiva de la competencia, la afiliación obli- gatoria al fondo: se trata de dilucidar si la au- sencia del reconocimiento de tal derecho exclusivo impediría el cumplimiento de la mi- sión de interés económico general confiada. Y aquí la opinión del Tribunal va a ser contun- dente a favor de la justificación de la medida cuestionada a pesar de su efecto limitativo sobre la competencia 49 . Dos son los argumen- tos esgrimidos en la sentencia. En primer lugar, entiende el Tribunal que la supresión de la afiliación obligatoria al fon- do de pensiones sectorial causaría un claro perjuicio a los trabajadores más vulnerables, pues sería previsible que las empresas con personal más joven y sano tendieran a con- certar para estos últimos condiciones más ventajosas con aseguradores privados. De este modo, en el fondo quedarían los asegura- dos más costosos, factor éste, el coste, que ha- bría de repercutir finalmente en la reducción de la cuantía de las pensiones. En segundo lugar, tal efecto es aun más claro cuando el régimen afectado se caracteri- za, como el presente, «... por un elevado grado de solidaridad...», algo que queda demostrado por diversas manifestaciones concretas de este tipo 50 y que justifica que el servicio pres- tado sea menos competitivo que el de las com- pañías aseguradoras. Por todo lo cual concluye que la desapari- ción del derecho exclusivo del que disfruta el fondo podría poner en peligro no sólo su equi- librio financiero, sino, en general, el cumpli- miento de la misión de interés general que tiene encomendada. El último obstáculo que le queda por sal- var se refiere a un aspecto más puntual: la re- gulación de las exenciones de afiliación al fondo de pensiones. La normativa neerlande- sa prevé, en efecto, determinados supuestos en los que es preceptivo el reconocimiento de dichas exenciones, con la particularidad de que es el propio fondo, gestor ya del régimen de pensiones, la autoridad encargada de su concesión, hecho éste que a ojos de la deman- dante podría dar lugar a un ejercicio injusto, abusivo, de tal facultad. Ninguna de las situaciones de exención cuestionadas, es atendida por el Tribunal. En un caso, estima que la labor del fondo en su concesión se encuentra perfectamente regla- da: se limita a verificar la concurrencia de ciertos requisitos. En el otro, la exención es resultado de una compleja evaluación de da- tos relativos a los regímenes de pensiones im- plicados y al equilibrio financiero del fondo, tarea que sí implica lógicamente un amplio margen de apreciación; sin embargo, el TJCE vuelve a reconocer un significativo margen de libertad de los Estados miembros para orga- nizar sus sistemas de protección social (en los que se incluyen los regímenes complementa- rios del tipo del presente), de manera que ante tales circunstancias resulta perfecta- mente admisible la previsión de una medida de estas características como forma de asegu- rar el cumplimiento de la misión social enco- mendada 51 . En definitiva, dictamina que los artículos 82 y 86 TCE no se oponen a que las autorida- des públicas confieran a un fondo de pensio- nes el derecho exclusivo de gestionar un 228 49 Considera satisfecho, así pues, el requisito de aplicación del artículo 86.2 TCE: que el mantenimiento de los derechos exclusivos sea necesario para permitir a su titular (el fondo) cumplir su función de interés general y, en particular disfrutar de condiciones económicamen- te aceptables [STJCE 19 de mayo de 1993, Corbeau (op. cit., apartado 16)] o que, a falta de los derechos contro- vertidos, se impida el cumplimiento de las misiones es- pecíficas confiadas al fondo, tal como están precisadas mediante las obligaciones y exigencias que recaen sobre él [STJCE 23 de octubre de 1997, Comisión v. Países Ba- jos (op. cit., apartado 52)]. 50 Recogidas en el apartado 109 ya citado. 51 Eso sí, el Tribunal exige, en contrapartida, que los órganos jurisdiccionales nacionales ejerzan el control so- bre las decisiones del fondo de rechazar la dispensa de afiliación (apartado 121). JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 régimen de pensiones complementarias de un sector determinado. El razonamiento del TJCE en torno a esta cuestión es, sin perjuicio de los puntos críti- cos, lo más meritorio de esta sentencia por la defensa que hace (sea siquiera in extremis) de la dimensión social de los fondos de pensiones neerlandeses. En concreto, se han de desta- car dos aspectos. En primer lugar, el rechazo de que la libre competencia en el mercado asegura un nivel adecuado de protección social, en este caso, de pensiones. De forma muy expresiva, el Tri- bunal desenmascara los efectos perversos de una libertad formal que, en este campo, con- duce irremediablemente a la injusticia mate- rial: no todos los trabajadores ocupan la misma posición en el mercado de trabajo, punto de partida para el acceso a unos regí- menes profesionales de pensiones cuya im- portancia es decisiva dado el modesto nivel del sistema de base. Ello le conduce a concluir la virtud de medidas de contención de la com- petencia como única vía para la consecución de un resultado socialmente justo 52 . En segundo lugar, merece un juicio muy positivo el reconocimiento de la relevancia de la solidaridad a la hora de tratar de acotar el espacio social vedado al Derecho de la compe- tencia. Son las manifestaciones solidarias del funcionamiento del régimen las que lo salvan de la aplicación del artículo 86 TCE, pues queda patente la inutilidad de este tipo de medidas si no van acompañadas de la afilia- ción (cuasi) obligatoria al fondo 53 . Pero no todo es tan positivo. De lo expues- to podría extraerse la conclusión, ya en un plano más general, de que el Tribunal estima que la solidaridad constituye un elemento ca- racterístico del segundo de los tres pilares de la protección social, al menos en el sentido de que su presencia sirve para detener la incur- sión de las normativa comunitaria sobre com- petencia. Desgraciadamente, no es así, como pone de manifiesto pronunciamientos juris- prudenciales posteriores. En efecto, si en Albany los evidentes rasgos de solidaridad en el marco de una misión social de interés general son utilizados como argu- mento para rechazar el abuso de posición domi- nante, en Pavlov no influyen en absoluto en la decisión final del Tribunal que si desestima la violación de los artículos 82 y 86 TCE es porque no ha quedado suficientemente acreditada tal situación abusiva 54 . Un nuevo flanco débil del cada vez más precario ámbito de la protección social queda en evidencia 55 . 3. REFLEXIÓN FINAL: EL NECESARIO RESPETO DEL CAMPO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La protección social ha ocupado tradicio- nalmente una posición subordinada en el pro- 229 52 Llama la atención positivamente, en este sentido, que se aplique de forma tan matizada un criterio doctri- nalmente consolidado como el de la separación de las funciones de regulación y de explotación directa [SsTJCE 27 de octubre de 1993, Decoster (C-69/91, Rec. p. I- 5335) y 27 de octubre de 1993, Taillandier (C-92/91, Rec. p. I-5383)]. 53 En verdad, no se comprende por contradictorio que a la hora de abordar esta cuestión prejudicial el Tri- bunal estime que el fondo se caracteriza «... por un ele- vado grado de solidaridad...» (apartado 109), mientras que estos mismos rasgos no bastaran «... para privar al Fondo sectorial de pensiones de su carácter de empre- sa...» (apartado 86). 54 Así, señala que «... ni de los autos transmitidos por el órgano jurisdiccional nacional, ni de las observa- ciones escritas u orales presentadas por el Fondo, por los Gobiernos (...) ni por la Comisión se deduce que el Fon- do se vea inducido por el simple ejercicio del derecho exclusivo que le ha sido conferido, a explotar su posición dominante de manera abusiva o que las prestaciones de pensión ofrecidas por el Fondo no correspondan a las necesidades de los médicos especialistas» [STJCE 12 de septiembre de 2000 (op. cit., apartado 128)]. El Tribunal se pronuncia en igual sentido, a pesar de las diferencias entre los supuestos de hecho, en: STJCE 21 de septiem- bre de 2000, van der Woude (op. cit., apartado 30). 55 Se comparte, pues, la preocupación expresada por LHERNOULD («Nouvelles dérives...», op. cit., p. 1117). BORJA SUÁREZ CORUJO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 ceso de construcción europea. La imperante lógica económica del Tratado de Roma y de sus sucesivas reformas 56 ha provocado que todos los esfuerzos de coordinación (nunca ar- monización) realizados hasta el momento presente hayan tenido como principal preocu- pación la libre circulación de las personas 57 , y no la configuración de una verdadera políti- ca social comunitaria. Así las cosas, los Estados miembros han gozado de una considerable autonomía en el diseño de sus regímenes de protección social. La defensa de la dimensión nacional de esta cuestión sigue siendo una destacada preocu- pación de los países ante la amenaza que en los últimos tiempos sufren de una normativa comunitaria cada vez más expansiva. Vaya- mos por partes. La reivindicación del respeto a la acción nacional en el campo de la protección social responde, seguramente, a dos factores, uno razonablemente justificado y el otro no. En primer lugar, cabe pensar que la consecución de un alto grado de cohesión social es una preocupación directa, ante todo, de los Estados miembros: ellos han de ser, pues, los principales encargados de la política social. Menos razona- ble resulta la otra explicación, la dimensión fi- nanciera de la cuestión: siendo las partidas presupuestarias destinadas a protección so- cial muy cuantiosas, la pérdida del control so- bre ella (siquiera el condicionamiento del gasto) lleva consigo una considerable pérdida de poder político para los Estados frente a la Unión Europea. Por todo ello, parece justificada la reserva a la acción nacional de un cierto espacio de li- bertad en esta materia, siempre y cuando tal previsión (consecuencia de la aplicación del principio de subsidiariedad) no entorpezca el desarrollo de una política social comunitaria imprescindible para lograr una verdadera in- tegración. En este sentido, el empeño de las instituciones comunitarias en restringir en cierta medida los principios nacionales recto- res de la protección social no tendría que me- recer necesariamente un juicio negativo. La progresiva evolución de los sistemas de protección social, en general, y de los regíme- nes de pensiones, en particular, hacia una configuración en la que el componente público ceda un espacio cada vez mayor al privado 58 es una de las causas que ha motivado la preocu- pación del TJCE (también de la Comisión) por el establecimiento de unas pautas que marquen el desarrollo de tales regímenes pri- vados en el ámbito comunitario 59 . En este contexto se han de situar los pronunciamien- tos comentados. En su razonamiento, el Tribunal intenta perfilar los rasgos que han de caracterizar los regímenes complementarios, pero, en lugar de utilizar en la tarea criterios sociales, opta por primar otros de claro contenido económi- co como son los que derivan de la normativa sobre competencia. De tal forma que el ámbi- to de la protección social en sentido estricto se limita a los regímenes de base; a partir de aquí, es decir, en los sistemas complementa- rios, la dimensión económico-financiera pre- valece sobre la dimensión social. Es cierto que las sentencias defienden la existencia de caracteres propios de la protec- ción social. Pero el hecho de que la penetración del ámbito social por el Derecho de la compe- tencia se produzca de forma controlada 60 no 230 56 PRÉTOT, X. «La Cour...», op. cit., p. 106. 57 LAROQUE, M. «L'impact du droit communautaire sur les concepts de la protection sociale française», Droit Social, nº 11/1997, pp. 961-962. 58 Algunas de las razones que explican esta evolución pueden encontrarse en: EUZEBY, A.; LANGENDONCK, J. «Néo- libéralisme et protection sociale: la question de la privatisa- tion dans les pays de la CEE», Droit Social, nº 3/1989, pp.256 ss. Así, se hace mención a la crisis financiera del sis- tema, junto a la preponderancia de dogmas neoliberales. 59 Sí parecen respetarse (al menos, por el momento) los regímenes públicos de nivel básico por encontrarse fundamentados en la solidaridad nacional. 60 LHERNOULD, J.-P. «Nouvelles dérives...», op. cit., p. 1116. JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 pasa de ser una victoria amarga: la invasión se ha consumado 61 y sus consecuencias son impredecibles. En este sentido, la calificación de empresa que merecen los fondos de pensiones neerlan- deses a ojos del TJCE ha generado una gran intranquilidad en ciertos países 62 . Es el caso de Francia donde los regímenes complemen- tarios de pensiones de carácter obligatorio, AGIRC y ARRCO, se encuentran seriamente amenazados 63 . Ciertamente, deberían esca- par de la aplicación del artículo 81 TCE pues- to que el acuerdo de creación es fruto de la negociación entre los agentes sociales; sin embargo, no puede descartarse que el TJCE, conforme a la doctrina recogida en Albany y llevada más lejos en Pavlov, entienda que tie- ne lugar el ejercicio abusivo de una posición dominante 64 . En definitiva, es urgente un cambio de doctrina jurisprudencial que venga a abrazar la tesis de que un objetivo como la protección de las necesidades sociales de los trabajado- res y ciudadanos no puede ser alcanzado si no se guarda con celo su espacio frente a iniciati- vas que sólo persiguen la eficiencia económi- ca y para las cuales la mejor política social es la que no existe. 231 61 En esta línea hay que situar el Proyecto de Propo- sición de Directiva del Parlamento Europeo y del Conse- jo, sobre la vigilancia de las instituciones de jubilación profesional (MARKT/2076/99 Rev. 1). 62 En el caso español, cabría plantearse si pudieran verse afectados los planes de pensiones de promoción conjunta para empresas con menos de 250 trabajadores (artículos 75 y siguientes RPFP), cuando resultan de con- venios colectivos en los que se decreta la afiliación obli- gatoria a aquél. 63 También hay autores que desechan la existencia de una auténtica amenaza, por entender que el funcio- namiento de estos regímenes conforme al sistema finan- ciero de reparto los deja a salvo de la aplicación de la normativa sobre competencia (GADBIN, D. «Les fonds...», op. cit., p. 185; BONNECHÈRE, M. «Chroniques jurispru- dentielles», Droit Ovrier, nº 3/2000, p. 138). 64 PRÉTOT, X. «La Cour...», op. cit., p. 110; LHER- NOULD, J.-P. «Nouvelles dérives...», op. cit., p. 1117. En opinión de este último, semejante apreciación supondría el desmantelamiento de la jubilación complementaria obligatoria en Francia. BORJA SUÁREZ CORUJO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32