Estrategia y mediación. Análisis de las ventajas estratégicas que para la solución de conflictos empresariales ofrecen los principios y garantías que regulan la Mediación
| Autor | Paulino Fajardo Martos |
| Cargo del Autor | Abogado y Solicitor. Socio Davies Arnold Cooper |
| Páginas | 69-84 |
Estrategia y mediación. Análisis de las ventajas estratégicas que para la solución de conflictos empresariales ofrecen los principios y garantías que regulan la Mediación1
La primera decisión estratégica para la solución de un conflicto entre empresas es la elección del mecanismo, tradicional o alternativo,2 de solución de conflictos más adecuado a los intereses de las partes.
En la práctica esta decisión viene condicionada, en parte, por la tipología y características del conflicto y, principalmente, por las distintas ventajas que los principios y garantías (reglas del juego) que regulan los diversos mecanismos3 ofrecen para la protección de los intereses de las partes en un sentido muy amplio (económico-financieros, jurídicos, comerciales y de imagen).
El objeto de estas reflexiones es analizar las estrategias solutivas seguidas habitualmente por las partes en conflicto, para identificar las ventajas que derivan de los principios y garantías que, normalmente, regulan la mediación, y que determinan que sea el mecanismo alternativo de solución de conflictos empresariales más utilizado en el ámbito internacional.
Se pretende, "de lege ferenda", realizar una serie de consideraciones en torno a la conveniencia de que la proyectada legislación armonizadora de los MASC en el ámbito de la Unión Europea sea de mínimos. Proponemos que regule aquellos principios y garantías que:
(i) Protegen y refuerzan las ventajas que hacen a las partes optar estratégicamente por la mediación como MASC más adecuado para la solución de conflictos comerciales. Page 71
(ii) Son conformes a la verdadera naturaleza no procesal de la mediación como negociación estructurada y dirigida, basada en la asimetría de información y orientada a la negociación dual del mediador con las partes.
La consolidación de la mediación, como mecanismo alternativo preferente de solución de conflictos empresariales, se facilita en la segunda mitad de siglo XX4 por el desarrollo paralelo de la teoría del conflicto, que se hace más compleja.
Frente al entendimiento meramente bilateral y confrontacional del conflicto (intereses contrapuestos), se admite una estructura compleja compatible con propuestas más flexibles y creativas de solución5.
Simultáneamente, y en consecuencia, el concepto de solución de conflictos, entendido hasta entonces exclusivamente como eliminación, se amplia para comprender también en su ámbito la gestión del conflicto en cuanto que minimización de sus aspectos negativos y maximización de sus consecuencias positivas6. Ya no se trata, pues, de dar la razón a una de las partes sino de alcanzar un acuerdo constructivo entre ellas. Evoluciona, pues, desde la negociación y no desde el proceso.
Para poder proponer un acuerdo, en favor de ambas partes, más allá de decidir a favor de una, el ámbito de lo jurídico se expande, igualmente, inte-Page 72grando una visión multidisciplinar de los mecanismos de solución que incluye, principalmente, conocimientos y criterios propios de la psicología7, sociología y otras ciencias sociales.
Es en este contexto, más complejo, de análisis conflictual, en el que la mediación despliega sus ventajas:
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La mediación supera la estructura dual de los mecanismos tradicionales, únicamente acordes con enfoques confrontacionales.
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También, en la medida que el mediador controla el proceso de elaboración de propuestas de soluciones, aunque no la adhesión a las mismas, permite una gestión aceptable del conflicto no necesariamente orientada a la solución, sino a su gestión.
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Finalmente, frente a mecanismos de heterocomposición tradicionales (proceso y arbitraje), la mediación se evade del enfoque estrictamente jurídico, exigiendo del mediador otros conocimientos, principalmente de psicología social.
El concepto tradicional de estrategia (bélica), entendida como plan global8 frente al conflicto, parte de orientar todo acto de las partes para los fines perseguidos en la disputa.
Sin perjuicio de que la mediación tienda a mitigar el carácter confrontacional9 en la solución del conflicto, esto no implica que las partes no hayan de utilizar las tácticas y escaramuzas propias de los mecanismos de heterocomposición. De modo que, también en la mediación, a cada acto de parte se fija "una meta que corresponda a un objetivo"10. Page 73
El matiz diferencial estará en la necesidad de proyectar una estrategia dual. En la mediación, al retener las partes el poder decisorio, las tácticas persuasivas se habrán de orientar simultánea o sucesivamente al mediador (para condicionar una propuesta de solución ventajosa) y a la otra parte o partes (para condicionar su aceptación de la propuesta del mediador).
Tratándose de conflictos susceptibles de ser referidos a mecanismos decisorios de heterocomposición (procesal o arbitraje) de no lograr ser mediados satisfactoriamente, las estrategias son aún más complejas. Se habrá de primar la administración y economía de la información, tanto en alegaciones como en pruebas, para evitar perjudicar la estrategia de los eventuales posteriores procesos haciendo pública toda la información o documentación relevante.
En la práctica, la estrategia se centrará, en estos casos, en elegir qué información proporcionar, y cómo y cuándo ocultar, desvelar, dosificar o desfigurar otros datos11.
En este contexto, en cualquier estrategia solutiva en una mediación, podríamos identificar tres fases principales:
1) Actuaciones previas de protección de posiciones y de obtención de información táctica del contrario.
2) Análisis de la tipología del conflicto y elección del mecanismo de solución más adecuado en función de su naturaleza y de los principios y garantías que lo regulan.
3) Diseño de las tácticas a desplegar durante el desarrollo del mecanismo12, para condicionar al mediador y a las partes y para proteger la información propia relevante en un eventual posterior mecanismo de heterocomposición. Page 74
Las reflexiones que desarrollaremos a continuación se centran, principalmente, en la segunda de esas fases, para identificar los principios y garantías que regulan la mediación y las ventajas estratégicas que para las partes se derivan de ellos.
El proceso de solución de cualquier conflicto se inicia normalmente desplegando una serie de actuaciones tendentes, principalmente, a asegurar las bases de la propia posición y, eventualmente, a mejorarla obteniendo información del contrario.
Estas escaramuzas previas cobran especial valor en el contexto de la actual conflictología:
* Por un lado, porque ya implican gestión del conflicto en sentido estricto, minimizando los aspectos negativos del conflicto para las partes en cuanto que racionaliza las hostilidades al conceptuarlas como un inicio de alguno de los modelos de mecanismos acuñados para la solución, con independencia del resultado final. (Por decirlo de otra manera, su inicio permite atisbar el principio del fin).
* Por otro lado, y aunque resulte paradójico en relación a nuestro comentario anterior, en determinados tipos de conflictos el posicionamiento y el avivamiento del conflicto permite acelerar y optimizar su gestión o su solución. De nuevo simplificando: "si vis pacem para bellum", sería una buena manera de ilustrar esta nueva función asignada en la teoría del conflicto a la fase previa.
Tácticamente, las partes realizan en la práctica las siguientes actuaciones:
Inicialmente se fija la pretensión formal, esto es, lo que se dice que se quiere. El planteamiento variará enormemente en función de los modelos culturales13, el grado de arrogancia, agresividad y sinceridad de las partes. Será imprescindible, pues, decodificar esta manifestación en el contexto cultural ade-Page 75cuado, pues de lo contrario, podría frustrarse cualquier intento de autocomposición derivando, inevitablemente, a fórmulas decisorias de heterocomposición14.
Simultáneamente, las partes pretenden en este momento proteger las posiciones negociadoras (sin pretender ser...
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