Venta de la unidad productiva

Autor:Carlos Martínez de Marigorta
Cargo del Autor:Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander (refuerzo)
Páginas:157-184
 
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Concepto y requisitos de "venta de unidad productiva" y "sucesión de empresas"

Cuando (art 149.2 LC) como consecuencia de la enajenación del art 149.1.1ª ("el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenarán como un todo ...") una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria se considerará, a los efectos laborales que existe sucesión de empresa ... Esta misma definición es la que emplea el art 44 ET para la sucesión de empresa.

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Como expone al AAP sección 6ª de Málaga de 9 de abril de 2014 respecto de la evolución de este concepto el TS entre otras en sentencia de 25 de mayo de 2001 (Sala 4ª), antes de la reforma del citado art. 44 por la Ley 12/2001, había declarado que para que opere la sucesión de empresas es precisa la concurrencia de dos elementos:

  1. uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, y

  2. otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del conjunto de los elementos esenciales de la empresa, que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, la permanencia en la empresa como unidad de los factores organizativos y técnicos y patrimoniales esenciales.

La STS 22 de septiembre de 2005 declara sobre la sucesión de empresa: "constituye requisito esencial en la sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no solo el cambio de la titularidad nominativa de la empresa sino también la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación", incluyendo posteriormente el elemento personal, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2008, que incide en la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad.

Por lo tanto el objeto (SSTS 23-11-2004, 17-12-2012 y 26-9-2012) han de ser los elementos "necesarios y suficientes" para "continuar la actividad empresarial", permitiendo la continuidad de la marcha de la empresa1. Concluye el TS que no se dan los requisitos de suficiencia de los elementos transmitidos, continuidad o tracto inmediato sin interrupciones significativas entre la actividad del antiguo y el nuevo empresario; no se trata de una "empresa en funcionamiento", y no cabe apreciar continuidad de la actividad productiva cuando cambia el objeto social o giro (hostelería a actividad finanzas).

La sucesión de plantilla o grupos de trabajadores, sin transmisión de activos, puede suponer sucesión de empresa en sectores en los que la actividad

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descansa fundamentalmente en la mano de obra y no existen otros factores de producción (por ejemplo limpieza, pero no transportes, donde además de los conductores se necesita una flota y diversos medios y activos -STJUE asuntos Temco, Schez Hidalgo, etc).

Respecto a la doctrina del TJUE, como indica el Auto de Málaga de 9-4-2014 se caracteriza por la presentación de un conjunto de elementos que pueden ser objeto de ponderación en conjunto, no aislada, para establecer si se ha mantenido o no la identidad económica de la entidad trasmitida (STJCE 18.3.1986 -asunto Spijkers-):

· el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate,

· el hecho de que haya habido o no una transmisión de los elementos materiales como los edificios y los bienes muebles,

· el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión,

· el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayo-ría de los trabajadores,

· el que se haya transmitido o no la clientela,

· el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión,

· la duración de una eventual suspensión de las actividades.

La determinación de la existencia de una sucesión de empresa o venta de la unidad productiva es esencial, ya que solo a partir del cumplimiento de la condición de venta de una unidad susceptible de continuar la actividad se puede empezar a discutir sobra la transmisión de la responsabilidad. Si no se diera este primer requisito, entiendo que nos encontraríamos con una mera venta de activos, sin plantearse los problemas que a continuación se desarrollarán. En este sentido AJM 10 Barcelona de 19-12-2013.2

¿Cabe la venta de unidad productiva en fase común? ¿Podría hacerse directamente por la ac presentando ya un adjudicatario, o debe en todo caso abrirse un procedimiento de concurrencia de licitadores con arreglo a bases preestablecidas?

El art 43.2 LC permite en fase común la venta de bienes y derechos con autorización judicial (en las excepciones a la autorización no encaja la venta de la

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unidad productiva o de la empresa: indispensable para garantizar la viabilidad o tesorería/bienes ociosos), pero esta venta de la explotación de negocio cabe (AJM 9 Barcelona 6-9-12) en fase común, con la publicidad del art 188 LC, teniendo en cuenta que se prevé como la mejor y prioritaria forma de transmisión tanto en convenio (art 100.2 LC) como en liquidación (arts 148 y 149.1.1 LC).

Respecto de la posibilidad de ventad de unidad productiva en fase común, entiendo que la misma podría articularse bien mediante unas bases previamente presentadas y conforme a las cuales se presentaran ofertas, bien, excepcionalmente, mediante una negociación directamente llevada por la AC cuyo resultado y adjudicatario se presenta para su aprobación por el Juzgado. El AJM Santander de 14 de abril de 2014 dice:

"SEGUNDO.- 1. Nada impide la venta de una unidad productiva en fase común con autorización judicial conforme a los artículos 43 y 188 LC como detalladamente expone el AJM 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013, o por citar precedentes recientes, el AJM 1 de Palma de Mallorca de 14 de noviembre de 2013. En el mismo sentido los Criterios de los Jueces de lo Mercantil de Cataluña de 23 de marzo de 2011. (...)

  1. El citado AJM nº 8 de Madrid considera necesaria la concurrencia de tres requisitos en el supuesto de venta en fase común:

    (i).- Que no sea justificadamente posible la espera a la fase de liquidación concursal para acudir a tal enajenación.

    Ha de tenerse en cuenta el deterioro progresivo de la actividad productiva, y las dificultades financieras para mantener la actividad. Al no tratarse de la venta de un activo aislado, sino de un conjunto de bienes, o derechos, una empresa en funcionamiento con trabajadores con contratos en vigor, de no atenderse con rapidez, se abocaría al concurso a perder dicha oportunidad de venta, con graves dificultades para encontrar otras, similares o no, en un momento posterior, ya en fase de liquidación.

    (ii).- Estar regida por el mayor interés para el propio concurso, en los parámetros legales y económicos tomados en consideración en la LC.

    Se valorará la solvencia del adquirente para asumir la plena continuidad de la actividad económica de la unidad productiva, financiera, económica y su experiencia en el sector, así como la escasez de oferentes (a veces es la única oferta) y que la alternativa sería la venta en liquidación de los distintos activos por separado tras el cese de actividad.

    En los supuestos en que no existen afectos a la enajenación de la unidad productiva ni bienes inmuebles, ni créditos frente a terceros, resulta evidente que el valor de empresa en funcionamiento de la unidad productiva supera sin comparación posible el valor residual, en muchos casos de pura liquidación y achatarramiento, de los elementos materiales que pueden integrarse en ella. Por tanto, el precio obtenido de la venta de la unidad productiva, ya sea por aportación de numerario al contado, ya sea por asunción de pasivos, algunos contra la masa, supone una expectativa de enriquecimiento muy superior para el concurso que su alternativa.

    Se evita la extinción de puestos de trabajo, vía art. 64 LC, lo que generaría un importante volumen de créditos contra la masa derivados de las indemni-

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    zaciones laborales por dichos despidos, pasivo concursal contra la masa cuya aparición se evita con la enajenación de la unidad productiva.

    Existe un especial desideratum legal de otorgar preferencia en todo caso a la realización concursal de las unidades productivas como tal, en funcionamiento, en los artículos 148.1 y 149.1 LC, tanto en la propuesta de plan de liquidación que deberá contemplarla siempre que sea...

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