La venta extrajudicial del bien inmueble hipotecado
| Autor | Federico Adan Domenech |
| Cargo | Profesor Agregado de Derecho Procesal. Acreditado como Catedrático Universidad Rovira i Virgili |
| Páginas | 83-133 |
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La ley Hipotecaria, en su artículo 129, reconoce la facultad del acreedor hipotecario, ante el incumplimiento de las obligaciones económicas del deudor, de incoar los mecanismos que considere más convenientes para la protección de sus derechos e intereses legítimos.
Esta norma no circunscribe al acreedor al ámbito judicial, sino que le concede diferentes posibilidades. En primer lugar, iniciar un proceso judicial de ejecución hipotecaria, conforme a las reglas contenidas en los artículos 682 y ss. LEC, pero en segundo lugar también le atribuye la facultad de reclamar sus derechos de manera extrajudicial, a través de la denominada venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme a la institución legal regulada en el artículo 1.858 del Código Civil. La instauración de esta institución tiene dos objetivos. En primer lugar, agilizar la realización del bien hipotecado y, en segundo lugar, reducir el volumen de trabajo existente en los Juzgados, habilitando a otros profesionales jurídicos para la realización de subastas de manera alternativa a la vía judicial.
No obstante, y constituye éste un mal endémico a muchas de las instituciones procesales y jurídicas reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, su configuración y reglamentación se ha realizado de forma provisional, parcial y sin la debida diligencia por parte del legislador, extremos que tienen como consecuencia la existencia de contradicciones internas entre textos normativos y deficiencias de recursos materiales para su efectiva realización, extremos que originan una situación de provisionalidad, creando inseguridad no sólo en el ciudadano, sino también en los operadores jurídicos.
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Una de las principales problemáticas existentes en torno a la realización extrajudicial del bien hipotecado se ha concretado en su denominación. La terminología empleada no adquiere únicamente una especial importancia semántica, sino que la nomenclatura utilizada define los rasgos configuradores de esta institución, resultando el concepto proceso extrajudicial centro de conflictos en torno a la naturaleza que se le pretendía conceder a las actuaciones que se practicaban en la realización del bien ante notario, poniéndose en tela de juicio su constitucionalidad.
Los interrogantes sobre la constitucionalidad de esta vía procedimental eran generados, principalmente, por la diferente interpretación que se le concedía al artículo 117 CE, que atribuye, exclusivamente, a jueces y Tribunales la función de juzgar y ejecutar lo juzgado.
Históricamente, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no ha sido uniforme. Así, en la STS de 16 de octubre de 1995 se admitió la constitucionalidad del proceso extrajudicial, al manifestar que «el procedimiento ejecutivo extrajudicial tampoco vulnera el artículo 117 de la Constitución, porque el objeto de este procedimiento es ejecutar ante notario un derecho de hipoteca de origen contractual». Sin embargo, posteriormente, se ha defendido la tesis contraria, al sostener, por ejemplo, la STS de 4 de mayo de 1998, que «ni siquiera soslayando su carácter de inadmisible ejecución privada, como practicada con publicidad notarial, mediante el artilugio de considerarla una ejecución pública notarial, cabe que se acepte su legitimidad, puesto que la función notarial (tan valiosa, de otra parte) no puede sustituir a la estrictamente jurisdiccional, como es la actividad de ejecución».
La Ley 1/2000 se hace eco de esta problemática y pretende poner fin a la misma, evitando la utilización del término proceso que podría llevar a confusión. La solución se concreta en la modificación del artículo 129 LH, por la Ley de enjuiciamiento civil, suprimiendo la referencia al procedimiento ejecutivo, sustituyéndolo por el de venta extrajudicial, validando esta vía notarial. El remedio no dio los frutos esperados, o cuanto menos, con la inmediatez pretendida, pues son diferentes las resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal Supremo, con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC, que siguen manifestando el carácter inconstitucional de los procesos extrajudiciales hipotecarios —STS, Sala Civil, de 25 de mayo de 2009—, aunque, no es menos cierto, que estos pronunciamientos se emiten respecto de procedimientos extrajudiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley procesal del año 2000.
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Siguiendo la estela iniciada por la LEC, la nueva Ley de la Jurisdicción voluntaria modifica la LHMYPSD, procediendo a la sustitución del término utilizado para denominar a la vía alternativa al proceso judicial, que pretende la realización de la hipoteca mobiliaria. La denominación procedimiento extrajudicial, utilizado originariamente por este texto normativo en la Sección segunda del Capítulo segundo del Título quinto, es sustituida por la rúbrica de venta extrajudicial.
Esta modificación conceptual, efectuada por la LJV, intenta conseguir la coherencia interna, en nuestro ordenamiento jurídico, entre los textos normativos reguladores de la venta extrajudicial. Sin embargo, la coherencia no resulta total, existiendo cuerpos legales que todavía mantienen el término procedimiento ejecutivo extrajudicial.
Tal situación se produce en el Reglamento hipotecario, que si bien regula la venta extrajudicial de la hipoteca inmobiliaria, también resulta de aplicación supletoria a la mobiliaria. En este reglamento, el apartado c) de la Sección prime-ra del Título quinto, mantiene la denominación de procedimiento de ejecución extrajudicial, debiendo ser tal conceptualización objeto de modificación. Asimismo, el Real Decreto 6/2012 regula un artículo, en concreto el 12, en que se establecen una serie de normas de aplicación a la venta extrajudicial. No obstante, el RD, lejos de solucionar la problemática, la aviva, pues la rúbrica de la norma en cuestión es: Procedimiento de ejecución extrajudicial.
El problema radica en la falta de una reforma legislativa global, realizando el legislador reformas parciales, que dificultan una coherencia interna de nuestro ordenamiento jurídico, y mientras tal circunstancia exista seguirán vigentes las dudas sobre la constitucionalidad de la venta extrajudicial, creando inseguridad jurídica y contradicciones terminológicas en relación a la denominación de una misma institución.
Con anterioridad al análisis de los rasgos propios de esta estipulación, con carácter previo deviene necesario disipar los interrogantes respecto a si la cláusula que reconoce la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial puede ser calificada de abusiva o no.
Esta cuestión ha sido objeto de estudio por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 2016. En una escritura pública de constitución de hipoteca, en su cláusula onceava se establecía la posibilidad de acudir a la venta extrajudi-
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cial del bien hipotecado. Ante el incumplimiento económico de los deudores, iniciados los trámites de la venta extrajudicial, éstos presentaron demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula en base, fundamentalmente, a los siguientes motivos:
En primer lugar, se afirma que para convenir la venta extrajudicial prevista en el artículo 129 LH no bastaba una condición general de la contratación. En segundo lugar, se establecía que la cláusula conlleva una renuncia implícita del consumidor a determinados derechos y beneficios que son de ius cogens, sosteniendo que la «ejecución extrajudicial realizada por el notario no permite que pueda acordarse de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas; no permite que pueda ser alegada la abusividad de alguna cláusula con efecto suspensivo de la ejecución, ni los motivos de oposición previstos en los arts. 695 y 696 LEC; ni tampoco que pueda interesarse por el prestatario el beneficio de justicia gratuita para nombrar un abogado que le asista».
El Juzgado de Primera instancia estima íntegramente la demanda, considerándola «una condición general, predispuesta por el banco en un contrato con un consumidor, de carácter abusivo. La sentencia entiende que la cláusula objeto de enjuiciamiento provoca un desequilibrio entre las partes, pues el predisponente obliga al adherente consumidor a acudir a un procedimiento legal que supone una merma de sus derechos y le ocasiona un perjuicio injustificado».
Recurrida la sentencia ante la Audiencia Provincial, ésta confirma la declaración de nulidad, manifestando que la cláusula que reconoce la venta extrajudicial «no pasa el control de transparencia y tampoco el de contenido».
Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el mismo es estimado, declarándose la legalidad y, por ende, la no abusividad de la cláusula que reconoce la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial1. De la STS de 14 de julio de 20162 es preciso resaltar los siguientes argumentos jurídicos:
Primero.—Esta cláusula es configurada por el TS como una cláusula que no configura el objeto principal del contrato, y para éstas «los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible...
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