Veintidós. Se modifica el artículo 177

AutorArantzazu Vicandi Martínez
Páginas684-694

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Veintidós. Se modifica el artículo 177, que queda redactado como sigue:

«Artículo 177.

  1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

  2. Deberán asentir a la adopción:

    1. El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.

    2. Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

    Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

    El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.

    En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

  3. Deberán ser oídos por el Juez:

    1. Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

    2. El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.

    3. El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.

  4. Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.»

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    COMENTARIO

    Arantzazu Vicandi Martínez

    Doctora en Derecho

    Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Deusto

I La regulación adopción de la y la necesidad de modificar el artículo 177 del código civil

El artículo 39 de nuestra Constitución, consagra la obligación de los poderes públicos de proteger social, económica y jurídicamente de la familia, destacando dentro de esta labor protectora, especialmente la de los menores de edad. Es justamente por ello por lo que esta noción, la de la adopción, en palabras de ALBERRUCHE DÍAZ - FLORES, es una de las instituciones de protección de menores que más modificaciones legislativas ha sufrido, entre las que se encuentra, por supuesto, la obrada por la ley 26/2015 1, objeto de análisis en la presente obra 2.

El origen de esta reforma, a la que acompaña también la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria 3, reside, además de en los aspectos sociológicos y culturales antes mencionados, también en una serie de recomendaciones, que atendiendo a lo dispuesto por CAMPO IZQUIERDO, serían las siguientes: el Informe sobre Centros de Protección de Menores con Trastornos de Conducta y en situación de Dificultad social del año 2009 del defensor del Pueblo, el Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor judicial de medidas de protección y procesos de familia del año 2014 del Defensor del Pueblo, la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2010, el Informe del Comité de los Derechos del Niño en las observaciones finales a España de 3 de noviembre de 2010, el informe de la Comisión Especial del Senado de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines, publicado en BO de las Cortes de 17 de noviembre de 2010 y los Convenios Internacionales sobre la materia 4.

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Los principales motivos de reforma de esta noción residen en las oscilaciones sociales generadas en torno a la adopción y los sujetos objeto de protección. Es necesario tener presente que desde el Derecho Romano hasta el proceso codificador, el interés objeto de protección en la normativa que regulaba la adopción era el del adoptante, y no fue hasta finales del siglo XX cuando la concepción del status del menor de edad en nuestro ordenamiento jurídico se vio modificado, por las transformaciones sociales y culturales 5.

Huelga señalar, que todo análisis relativo a la adopción requiere de una breve referencia a la figura del interés superior del menor, más si cabe teniendo presente que este concepto es justamente el eje principal sobre el que pivota la reforma legislativa. Esta noción, que conforma un concepto jurídico indeterminado, tiene como finalidad salvaguardar los derechos conferidos al menor por el ordenamiento jurídico, así como permitir el libre desarrollo del infante; todo ello en el seno de un delicado equilibrio 6. En la práctica diaria esto se traduce en que, en caso de conflicto, el interés del menor ha de prevalecer frente a otros intereses, por entenderse que se trata de una parte del proceso que requiere de una especial protección.

II Las reformas obradas por la ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia

El artículo 177 del Código Civil 7, como se ha indicado con anterioridad, aborda la figura de la adopción desde la perspectiva de los que han de participar en el proceso de la misma, activa o pasivamente. De esta manera, el primero de los apartados aborda la figura del consentimiento en el trámite de adopción, mientras que el segundo y tercero tratan el asentimiento y el deber de ser oídos, respectivamente.

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A continuación se procederá al análisis de cada una de estas tres perspectivas de la adopción, haciéndose especial hincapié a las modificaciones realizadas por la ley 26/2015.

1. De las personas que han de consentir la adopción

En virtud de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 177 del Código Civil, han de dar su consentimiento, siempre en presencia del Juez, por un lado el adoptante (o adoptantes en su caso) y el adoptando, siempre y cuando éste fuera mayor de 12 años 8.

El consentimiento en la adopción conforma un acto jurídico voluntario, personalísimo, irrevocable, puro y formal; de ahí que únicamente los interesados (adoptante y adoptando) puedan prestarlo. Es por ello por lo que se realiza una excepción a la regla general de la capacidad de obrar, permitiéndose que un menor, de tan sólo 12 años, consienta un acto jurídico de tal entidad. Y ello encuentra su razón de ser, en palabras de PÉREZ ÁLVAREZ, justamente en la naturaleza del negocio jurídico en cuestión, que resulta eminentemente personalísimo y que afecta a la esfera privada de los contratantes 9.

Este precepto no ha sufrido modificación alguna con la entrada en vigor de la ley 26/2015, de manera que no parece necesario extenderse a este respecto 10.

2. De quienes deben asentir la adopción

El asentimiento, en palabras de POUS DE LA FLOR, debe entenderse dentro del proceso de adopción como una "mera audiencia". De esta manera,

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el asentimiento, al igual que el consentimiento, conforma una declaración de voluntad positiva hacia la constitución de una adopción, con la principal diferencia de que en el asentimiento los protagonistas son ajenos a la relación, mientras que en el consentimiento, quienes han de manifestarlo, forman parte de la relación adoptiva 11.

El asentimiento lo emiten aquellas personas que aunque no van a formar parte de la nueva relación, van a verse afectados por la misma 12.

2.1. Las parejas de hecho o personas vinculadas al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal

Hasta la reforma de 2015 las parejas de hecho inscritas en los registros autonómicos correspondientes no ostentaban ningún tipo de protagonismo en aquellos procesos en los que su acompañante era el adoptante, de manera que únicamente los cónyuges de los adoptantes habían de asentir en el proceso de adopción; siempre que no hubiese mediado separación o divorcio 13. La razón de ser en la que reside la exigencia de que el cónyuge o pareja del adoptante también esté conforme con la adopción, tiene su fundamento en las consecuencias personales y patrimoniales que la adopción va a tener en la vida del

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acompañante del adoptante. Es por ello justamente por lo que, de mediar separación o divorcio, esta exigencia queda vacía de contenido 14.

El cambio obrado a este respecto reside en la propia evolución de la sociedad y del concepto que ésta tiene de la familia. No es necesario reseñar que hasta fechas relativamente recientes la idea de familia se erigía en torno al matrimonio, entendido éste como la pareja de contrayentes. No obstante, la situación social actual, si bien mantiene en gran medida esta idea en la que el mayor protagonismo lo ostentan los cónyuges se ha abierto a realidades evidentes, en las que, como indica ZARRALUQUI SÁNCHEZ - EZNARRIAGA, el rechazo al compromiso y a la formalidad han dado lugar a la creación de nuevas uniones, análogos a las del vínculo matrimonial; como por...

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