Variaciones jurisprudenciales y retroactividad desfavorable: posiciones de la doctrina

AutorSoledad Barber Burusco
Páginas214-230

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La doctrina penal que ha analizado la cuestión relativa a las variaciones jurisprudenciales y sus efectos se encuentra dividida. Un sector, en principio mayoritario, se ha pronunciado en contra de admitir

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la extensión de la prohibición de retroactividad de la ley desfavorable a los cambios jurisprudenciales que puedan producirse en perjuicio del reo389, así también la jurisprudencia390y el TC391, aunque existe un número creciente de autores que propugnan -para ciertos supuestos- que se extienda la prohibición de retroactividad que rige en el ámbito de la ley penal, a la jurisprudencia agravatoria.

a) Criterios por los que se rechaza la extensión de la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia

Quienes consideran que las variaciones en una línea jurisprudencial que perjudique al reo no pueden quedar comprendidas en el ámbito de la prohibición de retroactividad de la ley penal emplean argumentos variados y de diversa entidad.

Así, en primer lugar y como cuestión básica y de principio, se sostiene que no puede equipararse la legislación y la jurisprudencia, porque hacerlo atenta contra el principio de legalidad que parte (tanto en el art. 103 II GG como en los arts. 9.3 y 25.1 CE) de la separación de los poderes legislativo y judicial y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulación legal392. En estrecha relación con

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esta idea, se afirma que carece de fundamento exigir la prohibición de retroactividad de las variaciones jurisprudenciales perjudiciales porque la jurisprudencia no es fuente del derecho, en el sentido de que no puede crear normas de carácter general, de segura aplicación para el futuro393. Atendiendo también al carácter o naturaleza de la jurisprudencia se recuerda que el acto de conocimiento judicial es retrospectivo por necesidad y referido al caso concreto394; y que la posible igualdad de efectos no se corresponde con la igualdad de funciones395.

Otro orden de consideraciones que lleva a oponerse a la prohibición de la retroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavorables, se relaciona con las consecuencias negativas que acarrearía su admisión para la vigencia del principio de legalidad396y para las obligaciones de la jurisprudencia397. En efecto, se considera que si los jueces no están sujetos a los límites marcados por la ley penal, la consecuencia que se debe extraer no es la extensión de la prohibición de retroactividad, sino la derogación del principio de legalidad en su conjunto, dado que la aplicación de la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia acarrea implícitamente la renuncia al principio de taxatividad de la ley penal y, consiguientemente, a la prohibición

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de analogía y con estos dos principios quedaría privada de todo sentido la reserva de ley398; además, perderían importancia obligaciones de la jurisprudencia tales como la sujeción a la ley y la obligación de fundamentar las decisiones399, o el efecto de impedir cualquier innovación, el inmovilismo de la jurisprudencia400.

En tercer lugar, otro conjunto de argumentos se relaciona con las dificultades para implementar esta prohibición de retroactividad, tanto por el carácter de la jurisprudencia401, por la dificultad de determinar a qué tipo de decisiones afectaría, como por el hecho de que forzaría a un nuevo estilo de resolver judicialmente402.

Pero la negativa a reconocer tal extensión, hace que se propugnen otro tipo de soluciones para los supuestos en los que la variación jurisprudencial "sorprende", o resulta "imprevisible", ya que se considera que no es admisible que se castigue a quien no podía conocer la prohibición. Mayoritariamente, la solución propuesta por la doctrina es la consideración del error de prohibición403, con distinto alcance. Pero, como señala Neumann, considero que aparece como una solución insatisfactoria, en primer lugar, por una cuestión de enfoque,

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dado que supondría el tratamiento del tema como un déficit de información del autor, cuando en realidad nos encontramos ante un déficit de regulación del sistema normativo404. Y, en segundo lugar, porque su admisión pasaría a depender de consideraciones relacionadas con el alcance y las exigencias previstas para el error de prohibición, cuestión nada pacífica por cierto405.

Se han propuesto, también, otro tipo de soluciones. Así, partiendo de que la exigencia de determinación de la ley penal es un derecho fundamental y, al mismo tiempo, límite infranqueable de toda política criminal, se sostiene que debe exigirse el estricto cumplimiento del principio de legalidad, con lo que la mayoría de los problemas que se plantean o podrían plantearse respecto de la retroactividad y sus relaciones con la interpretación de las leyes realizadas por los tribunales, deberían solucionarse de forma inmediata en el plano de la actividad legislativa406. En un sentido muy similar, pero con precisiones relacionadas con los criterios de interpretación exigibles a la jurisprudencia, se afirma que en el ámbito del Derecho penal la sujeción al tenor literal del precepto reduce considerablemente las posibilidades interpretativas, por lo que en última instancia habrá de acogerse aquella interpretación que resulte absolutamente respetuosa con las garantías constitucionales y provoque el menor detrimento posible de la libertad individual, reconociéndose que si así fuese, sería difícilmente explicable la existencia de una variación jurisprudencial perjudicial a los intereses del reo, porque si la interpretación

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anterior más favorable resultaba conforme al tenor literal del precepto, esa sería también la más acorde con el derecho a la libertad -valor superior del ordenamiento jurídico- por suponer una menor injerencia en éste, y, por ello, el entendimiento primero de adoptarse como opción preferente407.

Pero como se reconoce que no sólo el legislador -a través de técnicas legislativas defectuosas- aumenta la inseguridad de los ciudadanos, sino que también los tribunales pueden producir el mismo efecto a través de la interpretación de las leyes penales, se propone utilizar, para frenar la tendencia a la progresiva expansión judicial de los tipos penales, el recurso de amparo a través de la posibilidad que ofrece el art. 44 LOTC para "los actos u omisiones de un órgano judicial"408.

Por último, también se ha propuesto la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 2 del CP, aunque se reconoce discutible, porque puede aparecer limitada esta posibilidad por lo dispuesto en el art. 4.1 del CP409.

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b) Criterios por los que se promueve la extensión de la prohibición de retroactividad de la ley a la jurisprudencia

Desde la perspectiva de que un cambio jurisprudencial agravatorio y posterior a la comisión del hecho y que además implique un cambio radical del criterio anteriormente mantenido de forma reiterada y constante, no es diferente, desde una valoración material, a la aplicación retroactiva de una ley sancionadora desfavorable, se propugna extender a estas situaciones la prohibición de retroactividad desfavorable contemplada de forma explícita para las leyes penales.

En apoyo de esta posición se afirma que, aunque ciertamente, el art. 9.3 de la CE se refiere solamente a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables, y formalmente un cambio jurisprudencial agravatorio no supone una variación legislativa en sentido estricto, en cuanto la jurisprudencia no es fuente de derecho penal; y, además, la ley sigue siendo la misma y lo único que se altera es la interpretación que hacen de ella los tribunales, lo que se está ignorando al negar la prohibición de retroactividad a las variaciones jurisprudenciales desfavorables es que el principio de irretroactividad no es más que una expresión de garantía de seguridad jurídica reconocida como tal por el propio art. 9.3 de la CE, y esa seguridad jurídica se ve profundamente afectada cuando un cambio jurisprudencial da lugar, como efecto material, a la aplicación de la ley de forma más gravosa410.

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Frigols i Brines, partidario de que la prohibición de retroactividad de la jurisprudencia desfavorable quede abarcada por la prohibición de retroactividad contenida en el art. 25.1 de la CE, justifica su posición, en primer lugar, desde el fundamento que otorga a la prohibición de retroactividad que, según su criterio, constituye la limitación objetiva de la ampliación de la potestad punitiva del estado411; y, en segundo lugar, partiendo del carácter indeterminado (siempre y en alguna medida) del Derecho412entiende que la existencia de las normas jurídicas depende de un proceso denominado "interpretación" mediante el que se extraen normas de los enunciados lingüísticos que constituyen las formulaciones normativas; y, si se acepta que las normas son el resultado de un proceso de atribución de significado, debe aceptarse que el cambio normativo no se debe producir necesariamente mediante una modificación legislativa, sino que es suficiente con la atribución de un significado distinto a la formulación normativa. En la fase de atribución de significado lo que se extrae es una norma (una correlación de un caso genérico con una solución); en una segunda fase (subsunción) de clasificación de hechos individuales en el caso genérico, pese a que el caso y la norma

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se hallen extraordinariamente definidos, también hay posibilidades de indeterminación (lagunas de reconocimiento, textura abierta del derecho). Desde esta perspectiva, entiende que el proceso que habitualmente se denomina "interpretación" afecta tanto a la existencia como...

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