Sobre el valor de la prueba preconstituida en el proceso penal
| Autor | Julio Muerza Esparza |
| Páginas | 769-785 |
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SOBRE EL VALOR DE LA PRUEBA
PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO PENAL
Julio Muerza Esparza
Catedrático Derecho Procesal
Universidad de Navarra
I. INTRODUCCIÓN
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, como regla general, sólo pue-
den considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal, y a los efectos de
enervar la presunción constitucional de inocencia, las practicadas en el juicio oral, puesto que el
procedimiento probatorio debe tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en
forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar la sentencia; de manera
que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcanza a través del contacto directo con los
medios de prueba aportados a tal n por las partes1. Ahora bien, junto a tal principio, la ju-
risprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo vienen reiterando
«que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda ecacia
probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Cons-
titución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de
la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción»2.
En concreto, son la denominada prueba anticipada y prueba preconstituida, los instru-
mentos habituales a través de los cuales pueden alcanzar valor probatorio diligencias practicadas
fuera del acto del juicio oral.
La singularidad de la denominada prueba anticipada3 se limita a que la práctica pro-
batoria se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás, deben
observarse las reglas propias de la prueba y sometimiento a los mismos principios de publicidad,
contradicción e inmediación ante el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento y fallo.
1 Cfr., entre otras muchas, SSTC 53/2013, de 28 de febrero (RTC 2013, 53); 345/2006, de 11 de diciembre
(RTC 2006, 345); 1/2006, de 16 de enero (RTC 2006,1); 206/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 206);
195/2002, de 28 de octubre (RTC 2002, 195); 182/1989, de 3 de noviembre (RTC 1989, 182). Así mismo,
2 SSTC, entre otras, 53/2013, de 28 de febrero (RTC 2013, 53); 344/2006, de 11 de diciembre (RTC 2006,
344); 1/2006, de 16 de enero (RTC 2006,1); 187/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 187); 80/1986, de 17
de junio (RTC 1986, 80). SSTS, entre otras, 31 enero 1992 (RJ 1992, 613); 2 de Marzo 1992 (RJ 19921677);
15 de Junio de 1.992 (RJ 1992, 5496); 4 octubre 1996 (RJ 1996, 7133); 9 diciembre 1996 (RJ 1996, 1121); 2
diciembre 2010 (RJ 2011, 276); 15 mayo 2012 (RJ 2012, 11341). Así mismo, SSTEDH, entre otras, de 20 de
noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van
Mechelen, § 51), en las que declara que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en
fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH,
siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los
derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suciente de
contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad.
NUEVOS HORIZONTES DEL DERECHO PROCESAL JULIO MUERZA ESPARZA
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Por su parte, la prueba preconstituida, diferente a la anterior, se caracteriza porque la
práctica de la prueba no tiene lugar ante el órgano enjuiciador, sino ante el juzgado de instruc-
ción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio-temporal y
queda reducida a la percepción del soporte en que aquella se documente y reeje4. En sentido
propio, tiene su origen en la existencia de diligencias cuya repetición en el juicio oral deviene
imposible por su propia naturaleza –así sucede con la inspección ocular o el control de alco-
holemia– o se prevé como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la
propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en término que permiten anticipar la imposibilidad
de practicarlas en el juicio oral5.
Para su validez como prueba de cargo las diligencias practicadas durante la instrucción se
encuentran sometidas al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que la jurispru-
dencia clasica así: a) materiales –que exista una causa legítima que impida reproducir la declara-
ción en el juicio oral–; b) subjetivos –la necesaria intervención del Juez de Instrucción–; c) objeti-
vos –que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el
abogado del investigado, a n de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo–;
y, d) formales –la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del
acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los
interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a
confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral6.
II. SUPUESTOS LEGALES DE PRUEBA PRECONSTITUIDA
La Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la prueba preconstituida, fundamentalmente en el
proceso ordinario al regular la declaración de los testigos (arts. 448 y 449); en el proceso abre-
viado en el capítulo relativo a las diligencias previas (art. 777.2) y en el procedimiento para el
enjuiciamiento rápido de determinados delitos, en las diligencias urgentes (art. 797.2).
El artículo 448 contempla dos causas por las que el testigo, una vez interrogado en la
fase de instrucción no pueda comparecer cuando se le cite para declarar de nuevo ante el órgano
encargado del enjuiciamiento y fallo –art. 446–. Son las siguientes: a) encontrarse ausente del
territorio nacional; b) existir un motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapa-
cidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral.
Concurriendo alguna de esas causas, continúa el precepto, el juez instructor mandará
practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradic-
ción de las partes7.
6 SSTC, entre otras, 303/1993, de 25 de octubre (RTC 1993, 303); 153/1997, de 29 de septiembre (RTC
1997, 153); 12/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 12); 195/2002, de 28 de octubre (RTC 2002, 195);
187/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 187); 1/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 1); 344/2006, de 11 de
diciembre (RTC 2006, 344). Así mismo, entre otras, SSTS 28 septiembre 2015 (RJ 2015, 5111); 4 febrero
7 Para que se produzca tal declaración, el Secretario Judicial –sostiene el artículo 448– hará saber al reo que
nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le
nombrará de ocio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho
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