Valor hipotecario del consentimiento
| Autor | Jerónimo González |
| Páginas | 519-531 |
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De la distinción entre los modos de adquirir por ministerio de la Ley y por negocio jurídico, que los sistemas hipotecarios destacan cada día con mayor rigor, y de las vivas discusiones del pasado siglo sobre el título y el modo de adquirir 1 surgió el llamado principio del consentimiento, con cuyo enunciado se pretende agrupar y resolver las más interesantes cuestiones del Derecho inmobiliario.
Sus dos aspectos, substantivo y adjetivo, pueden condensarse en las siguientes fórmulas:
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La adquisición o modificación de los derechos reales sobre fincas, cuando no tienen lugar por ministerio de la Ley, exigen un acuerdo del titular y del adquirente sobre la misma transferencia, aparte de la inscripción en el Registro.
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Las inscripciones, no impuestas directamente por la ley, sólo pueden ser realizadas cuando las consiente el titular, según el Registro, que haya de ser perjudicado por ellas.
Como la doctrina de los modos de adquirir ha sido descuidada u olvidada por nuestros jurisconsultos en estos últimos lustros, y la teoría del título y modo se ha perpetuado en nuestras escuelas, es muy difícil precisar el valor que en España se atribuye a los tres momentos de la transferencia real: acto causal, acuerdo de transferir e inscripción.
Los primeros autores de Derecho hipotecario que enfocaron el problema por exigencias de tas cuestionarios de oposiciones 2 se contentaron con citar los precedentes alemán y suizo, añadiendo discretamente: Page 520
En este sentido 3, el consentimiento, si ha de considerarse como base de nuestro sistema hipotecario, es en cuanto va implícito en el acto jurídico, sin que aparezca con la independencia con que se presenta en los países citados refiriéndolo directamente a la inscripción, sino como un acuerdo tácito de la voluntad del transferente y del adquirente, para que dicha inscripción se verifique.
El problema es menos modesto. No se trata solamente de saber si en las adquisiciones por negocio jurídico debe necesariamente exteriorizarse la voluntad de inscribir o de pedir la inscripción. Se trata de averiguar y fijar el valor de las manifestaciones de voluntad en los actos jurídicos dirigidos a la constitución, transferencia o modificación de los derechos reales.
Y las raíces del problema penetran en las mayores profundidades a que ha llegado el pensamiento jurídico.
* * * Como se ha expuesto detenidamente en otro lugar 4, la técnica moderna admite que el acuerdo del transferente y adquirente sobre la transmisión de la propiedad, unido al asiento hipotecario, la perfecciona; que el acuerdo de transferencia no necesita estar apoyado en una obligación anterior o posterior, y es más bien un acto substantivo y abstracto cuya finalidad se dirige no a crear obligaciones, sino a modificar un estado real; y, en fin, que la relación del acuerdo al contrato obligacional, que en muchas ocasiones le precede, es la de un acto de pago a la obligación perfecta.
Con estas advertencias resulta fácil separar en una transmisión de dominio, a consecuencia de una compraventa, tres momentos esenciales: 1.° Contrato en cuya virtud uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada a otra persona que se obliga a satisfacer su precio. 2.° El acuerdo de transferente y adquirente, por el cual el primero, en cumplimiento de la obligación contraída, transmite al segundo el derecho de propiedad; y 3.° La inscripción en el Registro.
Aunque los civilistas españoles no han diferenciado los dos primeros momentos, y más bien los han involucrado en el título ad-Page 521quisitivo (titulus adquirendi), los autores de Derecho hipotecario, y con mayor decisión los Registradores de la Propiedad, han sido fatalmente llevados a dar un valor preponderante al consentimiento de transferente y adquirente, sobre todo al del titular, según el Registro, que resulta perjudicado por el acto inscribible.
Ahora bien: si el primero de los examinados momentos carece de eficacia hipotecaria y sólo sirve de justificación (causa) al segundo, el estudio de este acto jurídico debiera colocarse al frente de la más elemental investigación en materia inmobiliaria.
Y con lógica sistematización nos veríamos obligados a tratar:
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La naturaleza del acuerdo real o modificador de una situación hipotecaria, ¿es un contrato que no engendra obligación? ¿Es un acto jurídico que indica convergencia de voluntades? ¿Produce efectos por sí solo o únicamente cuando va acompañado de inscripción?
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Normas que le son aplicables. ¿Las relativas a las declaraciones de voluntad (capacidad, reservas mentales, error, dolo, violencia, simulación, etc.)? ¿O también las específicas del contrato (relaciones entre oferta y aceptación, irrevocabilidad, etc.)?
Todo ello sin olvidar la representación, condición, término, forma...
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Hasta qué punto la causa de la transferencia (obligación perfecta, o que se va a contraer, donación, etc.) influye sobre el acuerdo. ¿Quedará aquélla tan relegada que apenas haya de necesitarse su mención o repercutirá inmediatamente sobre el acuerdo?
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Contenido del acuerdo real: ¿Ha de aparecer claramente que se consiente la inscripción? ¿Ha de pedirse la presentación del título? ¿Basta con que resulte patente que se consiente la alteración de un derecho real o la constitución del mismo?
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Efectos del consentimiento así manifestado entre los interesados y respecto de terceros. Significado que la muerte, incapacidad o limitación en la facultad de disponer ocurrida entre el acuerdo y la presentación puede tener.
Actos contradictorios llevados a cabo en ese intervalo (nueva enajenación, constitución de gravámenes, etc.).
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Orden en que los distintos momentos pueden sucederse:
Contrato causal, acuerdo real, inscripción (por ejemplo: préstamo, constitución de hipoteca, asiento en el Registro).Page 522
Acuerdo, inscripción, contrato causal (constitución contractual de hipoteca, asiento, entrega del préstamo).
Inscripción, contrato causal, acuerdo (constitución unilateral de hipoteca, contrato de préstamo, aceptación de la hipoteca ya inscrita).
Situación jurídica creada por la falta de contrato, acuerdo o inscripción.
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Modos de suplir el consentimiento (decisiones judiciales, escrituras otorgadas por el Juez...).
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Delimitación de los casos en que se aplican rígidamente los principios examinados y de aquellos en que la adquisición no se verifica por acto jurídico sino por ministerio de la Ley (prescripción, matrimonio, herencia...).
Pero este método nos conduciría por derroteros extraviados e incurriríamos en la censura de no exponer el derecho patrio, que apenas se ha hecho cargo de tales problemas y menos ha de vislumbrar su solución.
En el título inscribible de nuestros comentaristas se amalgaman el precedente causal y el acuerdo real en forma que ha permitido dejarlos indiferenciados y barajar obligaciones con derechos reales sin escrúpulos académicos. Con especial relieve aparecen siempre las obligaciones creadas. El acuerdo de transferencia se induce por la fuerza de la costumbre...
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