La utilización de internet en el ámbito laboral y el control empresarial
| Autor | Alexandre Pazos Pérez |
| Cargo del Autor | Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo. España |
| Páginas | 197-214 |
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El acceso a redes sociales durante la jornada laboral puede tener consecuencias negativas para la empresa cuando el empleado realiza un uso indebido y abusivo de las mismas, por un lado, poniendo en riesgo la seguridad informática de la empresa y, por otro, afectando a la productividad y rendimiento del trabajador. Sin embargo, ni el art. 18 ni el art. 20 del ET reconocen el registro de los ordenadores, sino que serán el previo conocimiento1 y el consentimiento del trabajador, los requisitos que el principio de la buena fe impone al empleador para poder acceder a la información contenida en el ordenador de aquél.
La STC 241/2012, de 17 de diciembre, supuso un cambio de tendencia2 preocupante al
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indicar que "no cabe apreciar afectación del derecho a la intimidad desde el momento en que fue la propia demandante y otra trabajadora quienes realizaron actos dispositivos que determinaron la eliminación de la privacidad de sus conversaciones, al incluirlas en el disco del ordenador en el cual podían ser leídas por cualquier otro usuario, pudiendo trascender su contenido a terceras personas, como aquí ocurrió al tener conocimiento la dirección de la empresa. Por tanto, fueron la demandante de amparo y la otra trabajadora, con sus propios actos, quienes provocaron con su voluntaria actuación que no se vea afectado su derecho a la intimidad"3. Desde el punto de vista del derecho penal, el consentimiento "excluye la imputación objetiva"4. Sin embargo, en el ámbito laboral se debería tener especial cuidado con la validez del consentimiento del trabajador, ya que puede estar condicionado por su posible no contratación, por ello desde mi punto de vista no debería ser considerado como vinculante en la renuncia del derecho a la intimidad para resolver sobre la licitud de la restricción a la privacidad del trabajador.
Existen varios motivos por los que se podría legitimar el despido por el uso incorrecto de internet5 y de las redes sociales6, como la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza7, o la indisciplina y desobediencia en el trabajo8. Ambos extremos están reco-
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gidos en el art. 54.2 del ET en sus apartados b) y d) respectivamente. Los trabajadores han de hacer un uso moderado del acceso a internet durante la jornada laboral, porque lo que se valora es el tiempo de trabajo perdido por el trabajador en función de la duración de las conexiones para uso privado9.
La utilización de internet, como fuente de información completa y asequible, hace "poco razonable en la actualidad que se exija a los trabajadores un uso estricta y rigurosamente laboral"10. En este sentido no parece lógico que exista vulneración de la buena fe contractual cuando un trabajador busque un número de teléfono de una agencia de viajes con la que contratará sus próximas vacaciones. El problema está en delimitar la frontera entre el uso racional y el abuso11.
La jurisprudencia declaró procedentes12 los despidos disciplinarios de los trabajadores que en horario laboral navegaron por internet con fines particulares13 de una a dos horas durante seis días, y entre dos y tres horas diarias durante veinticuatro días y más de tres horas durante dos días14. Incluso por un período superior a hora y media por día trabajado15 y varios días durante las dos horas en las que el trabajador se encuentra solo en el centro16. En cambio, si se trata de conexiones esporádicas, aisladas o de corta
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duración17, no se considera sancionable dicha conducta del trabajador, por carecer de gravedad. Para valorar la gravedad han de tenerse en cuenta "las circunstancias concurrentes y la realidad social"18. Así la STSJ de Madrid, de 20 de diciembre de 200219, en un supuesto en el que el trabajador envió tres correos electrónicos a 83 empleados de la empresa, afirma que el contenido de los mensajes a sus compañeros eran con motivo de la celebración de un homenaje a dos trabajadores que se marchaban de la empresa, lo cual no supone la utilización indebida del material de la empresa, ni ocasiona mayor pérdida de horas de trabajo, ya que incluso ahorró tiempo de trabajo al evitar la comunicación verbal, siempre más extensa que la escrita. Además la finalidad era absolutamente lícita, consecuencia de una costumbre inveterada en el mundo laboral motivada por la muestra de afecto a un compañero que se va.
Cuando la empresa, en un clima de tolerancia, no advierte al trabajador de la necesidad de ajustarse al uso estrictamente profesional de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa o no le sanciona adecuadamente frente a las primeras infracciones y espera silenciosa una cierta acumulación de faltas para dar lugar al despido, actúa sin conformarse al principio de recíproca lealtad y buena fe ya referido, e incurre en un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias20.
Las empresas están en su derecho de restringir el acceso a las redes sociales y el uso del ordenador para fines privados durante el tiempo efectivo de trabajo, pero no de forma absoluta, ya que el empresario no puede prohibir la utilización no dañina del ordenador o de internet en los tiempos de descanso o en las micropausas fisiológicamente necesarias en la actividad laboral. Con respecto a la pérdida de tiempo, sería necesario distinguir de una manera técnica el tiempo en el que el navegador o la aplicación, por ejemplo el Facebook, estuvo abierto y el tiempo en el que el trabajador interactuó con el programa21. De lo contrario se presupondría la falta de atención del trabajador simplemente por tener abierto un programa. ¿En cuántas ocasiones un trabajador puede tener abierta una aplicación, por ejemplo de una red social o de correo electrónico, y no prestarle atención y rendir plenamente con su actividad laboral? De la misma forma que un empresario no puede pretender una atención y silencio constante en el lugar de trabajo,
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tampoco puede prohibir las micropausas, por lo que el empresario debería permitir esos pequeños descansos no sólo físicos, sino también telemáticos22.
Además, desde otro punto de vista, el uso personal de las herramientas de información y comunicación en la empresa puede ayudar a facilitar la atención de las responsabilidades familiares y personales, además de las laborales, y por tanto reimpulsar la conciliación de la vida personal y laboral. Desde esta perspectiva, en ocasiones la utilización de internet para uso personal en casos concretos no debe suponer necesariamente un quebrantamiento grave a la confianza del empresario y a la lealtad, más bien supone una ayuda para permitir atender a aspectos tan necesarios como cotidianos como las responsabilidades familiares y con ello la posibilidad de conciliar vida profesional y personal23.
Por otro lado, hay que diferenciar si el acceso a las redes sociales se realiza desde un teléfono móvil propiedad del trabajador24 o desde el ordenador propiedad de la empresa, ya que en el teléfono privado existe indiscutiblemente un límite intrínseco a la intromisión del control empresarial para corroborar el cumplimiento de la prestación laboral sin el consentimiento previo del trabajador. A pesar de ello existe un vacío normativo al respecto y por tanto se trata de una cuestión sometida al criterio interno de cada empresa y, como consecuencia es necesario acudir a la jurisprudencia para encontrar respuestas sobre dónde se encuentran los límites del control empresarial sobre los teléfonos móviles. En este sentido, la STSJ de Galicia, de 24 de abril de 201425, declara que no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones de un trabajador, cuando se utiliza como prueba para justificar su despido la transcripción de una conversación a través de la aplicación de WhatsApp, entre dicho trabajador y otra interlocutora que lo puso en conocimiento de la empresa. Por tanto, el mencionado secreto no rige entre los comunicantes ya que se admite como prueba la transcripción de las conversaciones de WhatsApp26, y ello porque
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el conocimiento de la conversación privada lo tiene la empresa por la revelación de la otra interlocutora.
En este mismo sentido, la STSJ de Cataluña, de 15 de julio de 20 1 427, declara la nulidad de las actuaciones por no haber sido admitida por el Juzgador la prueba documental consistente en la reproducción de varias conversaciones de WhatsApp.
En la STSJ de Madrid, de 10 de junio de 201528, se puede apreciar como una trabajadora tras manifestar "que no se merece ese trato. Que no quiere trabajar para una empresa que la trata así y que se va" la empresa procedió a efectuar su baja voluntaria. El TSJ considera que la prueba de la conversación mantenida mediante la aplicación de WhatsApp es una prueba totalmente lícita de la que se desprende de modo indiscutible la voluntad de la trabajadora optando por la ruptura del vínculo laboral y que por tanto no se trata de un despido, sino de un abandono o dimisión de la trabajadora, causa de extinción del contrato de trabajo contemplada en el art. 49.1 d) del ET.
Se está produciendo un cambio preocupante de tendencia en la jurisprudencia tanto del TS como del TC, en la que parece primar el control empresarial por encima de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los trabajadores. La única exigencia parece ser la existencia de un código de conducta que establezca las reglas de uso de los medios tecnológicos, destinado a que la empresa advierta previamente de la instalación de sistemas de control29. En este sentido, la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 17 de febrero de 201530, afirma...
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