Usufructo sobre participaciones de fondos de inversión

AutorM. A. Sonia Mollá Nebot
Páginas165-183

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A Código civil

Centramos el comentario en la relación interna de base negocial o contractual entre nudo propietario y usufructuario, y en el punto relativo a la administración de las participaciones de fondos de inversión acumulativos en este régimen. Los fondos no acumulativos se caracterizan por la producción de rendimientos periódicos en forma semejante a las sociedades o a los depósitos. Ha de formularse la observación de que no se aprecia unanimidad en los artículos que se considera que deben regir el usufructo de participaciones de fondos de inversión. Parece inapropiado el recurso subsidiario al régimen de las sociedades de capital; por el contrario, sí parece oportuna la disposición normativa que establece el régimen para los valores, en el artículo 494 del Código civil. El origen del recurso a la subsidiariedad de lo regulado para las sociedades de capital (por entonces, Ley de Sociedades Anónimas), se remonta a un Informe de la Dirección Ge-neral de los Registros y del Notariado de 1 de septiembre de 1995180, y a una interpretación posiblemente desafortunada del Reglamento de las IIC de 2 de noviembre de 1992, que se remitía a lo previsto para los valores “negociables”, con lo que se recondujo al usufructo de participaciones sociales, a falta de otra regulación específica sobre valores

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negociables181. La consecuencia de ello es que se establece que sea el nudo-propietario quien pueda exigir el reembolso “…por el hecho de ser la norma de funcionamiento de los fondos…”, en virtud de la cual el partícipe es el nudo-propietario y solo el partícipe tiene el poder de disposición182 lo que juzgamos pudiera ser inadecuado, por las razones que se pasa a exponer:

Las participaciones de fondos de inversión vienen definidas en el Artículo 7 de la Ley de Instituciones de Inversión colectiva (LIIC) L. 35/2003, de 4 de noviembre, que establece:

1. La participación es cada una de las partes alícuotas en que se divide el patrimonio de un fondo. Las participaciones no tendrán valor nominal, tendrán la condición de valores negociables y podrán representarse mediante certiicados nominativos o mediante anotaciones en cuenta.

La diferencia esencial que presentan las participaciones de fondos y las acciones y participaciones sociales reside en su diferente fun-

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ción económico-social: las primeras están destinadas esencialmente al tráfico y circulación, como sustitutivas del dinero, y presentan una rápida liquidez. En especial, contrasta la ausencia de limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones de fondos, frente a lo previsto en el TRLSC en sus arts. 106 y ss. En la relación externa, de cara a la entidad de inversión y al tráfico jurídico, el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, promulgado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLMV), define los instrumentos financieros en su art. 2, como gociables emitidos por personas o entidades públicas o privadas y agrupados en emisiones…>>. Comprenden de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico general e impersonal en un mercado financiero…>>. El artículo 33 TRLMV establece la libre transmisibilidad de las participaciones de fondos, consustancial a los mismos, y el art. 7.3 de la LIIC, prevé la realización y consiguiente liquidez de los mismos, en un breve plazo, a requerimiento del partícipe. Incluso, el artículo 7.4 LIIC permite, en determinados casos, que puedan sustituirse unas participaciones de fondos por otras de similares características, por la entidad obligada a reintegrar las que se solicite, lo que atribuye a las participaciones de fondos de inversión la característica de ser, en cierto modo, fungibles, por diferencia con las acciones y participaciones sociales, en que no es indiferente que lo sean de una u otra sociedad. En cambio, la acción se define183como un derecho núcleo, una cualidad o posición jurídica, que ni es copropiedad ni derecho de crédito; una relación, que, desde el punto de vista del socio con la sociedad, debe ser considerada más por la causa que por los efectos, un derecho abstracto, que se ramifica en derechos concretos. Lo mismo puede predicarse de las participaciones sociales.

Las participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, por su parte, ni siquiera tienen la condición de valores, a tenor del artículo 92.2 del TRLSC. Se puede concluir que el contenido de las participaciones de fondos de inversión, no contempla los derechos políticos ni la tutela de los destinos del fondo por el partícipe– y

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también se intenta que no los contemple la acción del socio de una sociedad de inversión, no obstante la subsidiariedad de lo establecido actualmente en el TRLSC, que predica el artículo 9 de la LIIC184.

Por lo que no aparece justificada, la privación del usufructuario del ejercicio de los derechos de partícipe frente al fondo o, con mayor cautela, frente a la sociedad de inversión, y debería ser el propio usufructuario, según las reglas generales, quien ejerciera los derechos de partícipe mientras el usufructo dure, sin perjuicio de que en el regis-tro contable o en el libro-registro de socios, consten los derechos de ambos titulares, el nudo-propietario y el usufructuario, respectiva-

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mente, que es, finalmente, una exigencia de las directivas europeas a los efectos de control de capitales, como único aspecto del derecho de usufructo que incumbe al legislador comunitario185.

A la vista de lo anterior, entendemos que sería plausible una revisión de esta disposición, “de que el ejercicio de los derechos de partícipe haya de residir en el nudo-propietario”, ni siquiera, para los solos efectos frente a sociedad186, que ha sido acogida por las regulaciones aragonesa y catalana187.

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Precisamente, lo que se deriva de la indagación de fuentes antecedentes al antiguo artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, donde se estableció por primera vez la regla de atribuir el ejercicio de los derechos de socio al nudo-propietario en caso de usufructo, es que hubo de formularse un régimen especial de usufructo para las sociedades de capital por resultar insuficiente lo regulado en el Código civil en los artículos 475 y 476, relativos a los frutos civiles y el art. 494, para los valores188. El art. 494 C.c. es el que consideramos como el precepto que mejor se ajusta a las características del usufructo de participaciones de fondos de inversión y, con más cautela, de sociedades de inversión.

Habrá de estarse a lo previsto en el Código civil, únicamente con subsidiariedad, a lo previsto en el título constitutivo del usufructo, dado el carácter dispositivo de lo regulado, y también con subsidiariedad a lo válidamente pactado entre el usufructuario y el nudo propietario.

El artículo que se ocupa expresamente de los valores, es el art. 494 C.c., a lo que se añadirá una puntualización contenida en el artículo 520 C.c.

El artículo 494 prevé que “…no prestando el usufructuario la fianza en los casos en que deba darla podrá el propietario exigir que … los efectos públicos, títulos de crédito nominativos o al por-

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tador se conviertan en inscripciones o se depositen en un banco o establecimiento público y que los capitales o sumas en metálico y el precio de la enajenación de los bienes muebles se inviertan en valores seguros”.

El interés del precio de las cosas muebles y de los efectos y valores, y los productos de los bienes puestos en administración, pertenecen al usufructuario.

“también podrá el propietario, si lo preiere, mientras el usufructuario no preste ianza o quede dispensado de ella, retener en su poder los bienes del usufructo en calidad de administrador, y con la obligación de entregar al usufructuario el producto líquido, deducida la suma que por dicha administración se convenga o judicial-mente se señale…”.

Enumera, pues, en primer lugar, el caso de la administración por el usufructuario cuando dé la fianza, o, debe entenderse, en los casos en que deba darla, y sólo para la falta de fianza debida, las opciones del nudo propietario de exigir que los valores se conviertan en inscripciones o se depositen en un establecimiento público destinado a tal efecto, o cuando el nudo propietario reclama para sí la administración del usufructo189. Podemos diferenciar:

La administración por el usufructuario, que se deriva a contrario sensu del propio art. 494 C.c., según el cual “el usufructuario con fianza podrá dar al capital que realice el destino conveniente” (o sea, adquiere su libre disponibilidad con obligación de devolver otro tanto), o, caso de no haber fianza, y no estar convenientemente exonerado de la misma, la solución será la administración profesional, para exigir que los efectos públicos, títulos de crédito o nomi-nativos o al portador se conviertan en inscripciones o se depositen en un banco o establecimiento público…, que se enlazará con lo ya

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expuesto acerca del apartado segundo del art. 507 C.c. de exigir el mutuo acuerdo para la imposición del capital o, subsidiariamente, la autorización judicial, y, en todo caso, las garantías suficientes para mantener la integridad del activo.

Parece, pues, que pueden distinguirse dos momentos: el de la constitución del usufructo, previsto en el artículo 494 C.c., que exige la publicidad formal de la situación de nuda-propiedad y usufructo, y el de la realización de alteraciones en la cartera de valores, en que habrán de recabarse los consentimientos necesarios y conformes de la inversión que quiera darse, o dejar las decisiones de...

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