La protección de los usuarios en la contratación hipotecaria

Autor:Manuel Ignacio Feliu Rey
Cargo del Autor:Director Cátedra Asgeco Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:11-35
 
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Asesoramiento e información debidos al consumidor
1. Preliminar

En pocas palabras, la cuestión central de la presente Mesa redonda es, una vez más, “El crédito inmobiliario y la protección del Consumidor”.

Realmente dicha temática resulta, desgraciadamente, una fuente inago-table para toda clase de conferencias, cursos, jornadas y artículos, sean éstos meramente divulgativos o sesudos trabajos doctrinales.

Por otra parte, se caracteriza igualmente dicha materia por su “atemporalidad”, pues se ha tratado del mismo con independencia del ciclo económico. En efecto, en épocas de bonanza la cuestión se centraba en el carácter abusivo de determinados elementos contractuales (condiciones y cláusulas generales, precios excesivos, prestaciones accesorias no queridas, contratos vinculados, etc…). En otras palabras, podríamos señalar que en los ciclos (ya pasados) de progreso y prosperidad la atención se centraba muy especialmente en la fase precontractual y en el “sinalagma genético”.

Por el contrario, es propio de los ciclos bajistas el empobrecimiento de las economías domésticas (por no decir su desaparición, como está ocurriendo hoy día) lo que conlleva necesariamente la imposibilidad de hacer frente a los compromisos asumidos frente a terceros, entre ellos, el pago de los préstamos que fueran concedidos a su favor en su día. O en otras palabras, el acento se

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sitúa especialmente (no exclusivamente) en el “sinalagma funcional”, en la ejecución del contrato.

2. Un cambio de actitud “global”: ¿nuevos parámetros?

Hace unos años1, tuve la fortuna de comentar la existencia de determinados parámetros en la contratación y por tanto en la mentalidad del consumidor. Dichos parámetros venían constituidos esencialmente por los siguientes elementos: La “Globalización”; la existencia y fomento de un “Mercado interior”; el desarrollo del denominado “Espacio Digital” o “Espacio Virtual”; y finalmente, la pujanza de la “Autorregulación”, existiendo incluso en dichas fechas un Código de Conducta (en lo sucesivo “CDC”) en materia de vivienda (el CDC de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria) del que tuve conocimiento antes del año 2004.

Obviamente, la constatación del panorama económico actual (microeconómico) nos obliga a cuestionarnos al menos la solidez y contundencia con que en su día defendimos los citados “Nuevos Parámetros” y preguntarnos si efectivamente, teniendo presente la realidad de las cosas, existe realmente un “Mercado Interior” cuando éste se ha constreñido extraordinariamente (por ejemplo, el préstamo interbancario es nulo, se habla de excepcionar Schengen, etc…). El “Espacio Digital” es vigilado de cerca por los Gobiernos, muy especialmente las transacciones económicas realizadas en el mismo a los efectos de evitar, atajar y perseguir aquellas operaciones que tengan cualquier finalidad “defraudadora” (es más, me atrevería a decir que incluso “las que tengan un atisbo de fraude”). ¿Y sobre la “Autorregulación”? La Autorregulación continua su camino imparable, tal y como se auguró en los citados Congresos Internacionales sobre Códigos de Conducta. Pero si la autorregulación piensa

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al tomar la senda iniciada con el Real Decreto-Ley 6/2012, mejor sería que se detuviera en seco en lugar de continuar y terminar no solo de forma desbocada, sino al borde de un precipicio.

3. Decisión, emotividad y responsabilidad: la gran diferencia entre “jugar” e “invertir”

Es sabido que existen realidades y circunstancias de carácter objetivo y otras, por el contrario, absolutamente subjetivas. Y esta dicotomía (objetivo/ subjetivo) no supone ni debe suponer “per se” un problema en si mismo considerado, con la sola excepción de cuando los términos son alterados: es decir, cuando ante un supuesto de hecho concreto, nuestra decisión se ve influida o movida absolutamente por elementos subjetivos, o por el contrario, sin tener en cuenta otros parámetros que los estrictamente objetivos. En el primer supuesto podríamos incurrir ante una situación de irresponsabilidad (actuación visceral o por mero impulso o corazonada), mientras que en el polo opuesto nuestra decisión podría llevarnos a una drástica “deshumanización” al prescindir de todo tipo de valores que no fueran mensurables y medibles.

Por otra parte, conviene advertir la gran diferencia existente entre “Juego” e “Inversión”. En efecto, salvo situaciones marginales y absolutamente excepcionales, nadie persigue “jugar” con su vida, como tampoco pretende “jugar (se)” su patrimonio (o el ajeno). Cuestión muy diferente es la adopción de una decisión razonada y meditada, en la que sin duda existe un determinado factor de riesgo ponderado y conocido del que se tiene consciencia real y efectiva, de forma que mediante un determinado acto de “inversión”, medido y controlado, se intenta obtener un mayor beneficio. De esta forma, podemos “invertir” nuestra vida en una aventura en las zonas mas deprimidas del plane-ta, obteniendo un beneficio (no material sino moral o espiritual), previa toma de decisión razonablemente formada e informada. E igualmente podemos “invertir” parte de nuestro patrimonio (en activos financieros, en oro y obras de arte, o sencillamente en inmuebles), tras haber adoptado una decisión juiciosa, según el nivel de formación y de diligencia exigible.

Esta dicotomía entre Jugar e Invertir plasma perfectamente la predominancia entre el factor subjetivo (emotividad) y el objetivo (responsabilidad) en la toma

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de la decisión pertinente. Y ocurre cotidianamente, de tal forma que los denominados “actos de consumo” suelen responder, en función de la concreta tipología del bien o servicio que se adquiere, a uno u otro esquema (Juego/ Inversión).

Intentemos demostrar la hipótesis con tres supuestos diferentes:

a) “Jugar” en Bolsa

En las Jornadas de Bolsa organizadas por BME y la Universidad Carlos III de Madrid (se han cumplido ya 22 ediciones) que tengo la oportunidad de co-dirigir con el Prof. Rafael Illescas suele salir a colación por algún ponente la expresión “jugar” en Bolsa para significar que en rigor nadie “juega en Bolsa” pues la Bolsa no es juego. En Bolsa se invierte, pero no se juega. Otra cuestión es el argot coloquial en el que se suele emplear (incorrectamente) dicha expresión, sin duda queriendo dar a entender la marcada volatilidad de determinados productos y valores. Pero, sin duda alguna, los profesionales del sector “descuentan” o tienen en cuenta dicha volatilidad cuando la misma concurre o puede concurrir. Y sus decisiones responden o deben responder a juicios y valoraciones previas: análisis financieros, análisis de mercado, análisis gráfico, político, poblacionales, etc.

En el reverso de la moneda tenemos al consumidor que, gracias al espacio digital y a la globalización puede satisfacer, a través de los portales existentes a tal efecto, su vocación frustrada (la mayor de las veces por influencia de Hollywood) de “broker”. Y entonces ocurren las distorsiones: error en las órdenes de compra y venta (error tanto en la tipología de la orden, como en el número de las mismas y sobre todo en la “oportunidad”), comisiones abultadas o indebidas (cuando se opera en un mercado cerrado, sin conocer dicha situación), y así un largo etc. Resultado: Un gustazo personal (“broker por un día”) eso si, a costa de un más que seguro desastre económico y un fiasco patrimonial

b) La minuciosa compra de un coche

Un caso paradigmático, sin duda alguna, es el supuesto de la adquisición de un automóvil. En efecto. Pocas compras conllevan unos tratos preliminares y

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una fase de precontractual más compleja que esta. ¿Quién no conoce –o incluso ha sufrido en sus propias carnes, ora como sujeto agente ora sujeto paciente– el “protocolo” y la “liturgia” no escrita que supone la compra de un coche?. Me refiero a la sucesiva e interminable compra de revistas especializadas del motor, con las consabidas comparativas de precio, financiación, calidades, accesorios, colores, etc... Posteriormente, en la fase (2) está la consulta “oral” o la opinión “de autoridad” de un pariente o un amigo “especialista” del automóvil (rectius “amateur”, pero que siempre parece saber mas que nosotros). Final-mente, se encuentra una fase que no siempre tiene lugar, y que es la consulta al verdadero especialista: un mecánico de confianza o similar.

La cuestión es que, en todo el proceso de decisión intervienen diversos factores informativos, contrastamos opiniones y finalmente adoptamos la determinación que consideramos más ajustada a nuestras necesidades, exigencias, o simplemente capricho.

c) Comprar una vivienda (“nunca bajan”)

Como contraposición a los supuestos anteriores, la compra de una vivienda se caracteriza –por regla general– por ser una operación jurídica de gran complejidad, de vinculación en el tiempo (al tratarse de una inversión patrimonial importante y la mayoría de las veces con financiación hipotecaria, de forma que con razón afirma la Comisión UE en su Recomendación de 1 de marzo de 2001 que “la firma de un contrato de crédito vivienda es a menudo el compromiso financiero más importante que asume un consumidor”), y por último, una decisión que usualmente se adopta con el...

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