El uso de las nuevas tecnologías en la administración pública: la contratación pública electrónica prevista en la...
| Cargo | Profesores de derecho administrativo de la UCLM |
| Páginas | 63-96 |
El uso de las nuevas tecnologías en la administración pública: la contratación pública electrónica prevista en la directiva 2004/18/CE
I. INTRODUCCIÓN
La contratación pública presenta características propias que poco o nada tienen que ver con las contrataciones que celebran los ciudadanos entre ellos. Esto es así ya que en el ámbito público, sobre todo en el territorio de los Estados miembros de la Comunidad Europea, se deben de tener en cuenta, entre otros principios, el de la libre competencia y, en el ámbito de la contratación pública, la presencia de órganos como el poder adjudicador en el procedimiento de selección del contratista y de la adjudicación del contrato1.
Pero, aún más, en la contratación pública hay que tener en cuenta la paulatina inclusión de las nuevas tecnologías como medio idóneo para el desarrollo de la contratación publica en este nuevo siglo XXI, lo cual desde nuestro punto de vista, supone un avance notable. La globalización de la información, así como del mercado vía Internet, es hoy en día una realidad que no se puede obviar y, desde esta perspectiva, la Administración Pública, independientemente del nivel territorial donde se inserte necesitaba una norma que le facilitase el uso de las nuevas tecnologías.
Hoy en día, existe una intercomunicación virtual, a tiempo real, entre los operadores económicos lo que conlleva que sus relaciones sean muy rápidas, menos costosas que antes y, puesto que los esfuerzos de quienes operan en la red han centrado su interés, entre otras cuestiones, en la garantía de la seguridad, podemos decir que esta intercomunicación es más segura que la que se ha llevado a cabo por los medios tradicionales.
Asociada a la proliferación del uso de medios tecnológicos en las comunicaciones en la sociedad, los poderes públicos han creído conveniente que también las Administraciones Públicas utilicen las nuevas tecnologías y, en el marco de este estudio, vamos a analizar como la utilización de las nuevas tecnologías ha influido sobre los procedimientos de contratación pública, centrando nuestro estudio en la Directiva comunitaria 2004/18/CE2 que constituye la base de la utilización de los medios electrónicos3 en la contratación pública electrónica4. Esta directiva materialmente constituye un texto refundido de las Directivas 92/50/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (Diario Oficial de la Unión Europea núm. L 209, de 24 de julio de 1992); 93/36/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro (Diario Oficial de la Unión Europea núm. L 199, de 9 de agosto de 1993), y 93/37/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (Diario Oficial de la Unión Europea núm. L 199, de 9 de agosto de 1993), a las que deroga con efectos de 31 de enero de 2006, excepto el artículo 41 de la directiva 92/50/CE. Así, por medio de la directiva 2004/18/CE, se establece en una única norma el procedimiento de la contratación pública existente en el territorio de la Comunidad Europea.
La importancia otorgada por la directiva 2004/18/CE al fomento del uso de las nuevas tecnologías en los procedimientos de adjudicación de los contratos lo observamos en concreto tanto en el nuevo procedimiento de adjudicación del diálogo competitivo5, como en el amplio desarrollo de los acuerdos marco, el sistema dinámico y en la subasta electrónica, que vienen a representar nuevas formas de contratación. No obstante, dada la diversidad estatal y los diferentes desarrollos tecnológicos existentes en los Estados miembros de la Comunidad Europea, para los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y las subastas electrónicas, el legislador comunitario ha determinado que sean los Estados miembros los que decidan si sus ciudadanos y Administraciones están preparadas para la utilización de medios electrónicos en la contratación pública («Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores celebren...»). Esto es así por que el estado de desarrollo de la tecnología aplicada en la contratación pública difiere sustancialmente de unos países a otros6. Si bien esto es comprensible, no obstante, hay que avanzar para que se agilice en todos los Estados miembros la homogeneización de las nuevas tecnologías en el seno de sus AA.PP. y, al mismo tiempo, se facilite en todos ellos la utilización de medios electrónicos en la contratación pública. Esta preocupación homogeneizadora la hacen suya el Parlamento Europeo y el Consejo que en el apartado trigésimo quinto de la exposición de motivos de esta directiva cuando señalaban que «en la medida de lo posible, el medio y la tecnología elegidos deben ser compatibles con las tecnologías utilizadas en los demás Estados miembros7». Es decir, los Estados miembros tienen absoluta libertad para transponer a sus respectivos ordenamientos internos la regulación establecida en la Directiva.
Como observamos la Directiva 2004/18/CE si bien no se decanta por el uso exclusivo de los medios electrónicos en los procedimientos de adjudicación pública, en su contenido encontramos suficientes premisas para afirmar que va a constituir la base respecto de la implantación de la contratación pública electrónica en el futuro. Pues si bien, no todos los Estados miembros determinarán la obligatoriedad del uso de los medios electrónicos en los procedimientos de ejecución de los contratos, el ejemplo de los Estados miembros que las utilicen ayudará a que posteriormente todos los Estados miembros las incorporen como obligatorias.
II. NUEVAS TÉCNICAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y EL USO DE MEDIOS INFORMÁTICOS
Dada la flexibilidad existente para utilizar medios tecnológicos en los procedimientos de adjudicación y la aparición de nuevas técnicas de contratación previstas en la directiva 2004/18/CE, en este epígrafe vamos a analizar los sistemas dinámicos de adquisición y las subastas electrónicas, como unos de los modelos básicos de utilización de los medios electrónicos en la contratación pública. Igualmente, en este epígrafe, proporcionaremos algunas pautas de la publicidad de los contratos.
A) Sistemas dinámicos de adquisición
La directiva 2004/18/CE en su artículo 1.6 define al sistema dinámico de adquisición como aquel «proceso de adquisición enteramente electrónico para compras de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones», estableciéndose su regulación básica en el artículo 33.
Respecto su regulación, hay que señalar, en primer lugar, que el sistema dinámico de adquisición constituye una especialidad del procedimiento abierto. En segundo lugar, y esto es importante señalarlo para los fines de nuestra investigación, si se elige la utilización del sistema dinámico de adquisición, los poderes adjudicadores tienen la obligación de utilizar medios electrónicos en la aplicación del sistema y en la adjudicación del contrato.
En referencia al objeto de nuestro estudio, encontramos escasas referencias a la utilización de medios electrónicos en el sistema dinámico de adquisición, las que hemos encontrado son las siguientes:
- En el pliego de condiciones se deben precisar el equipo electrónico utilizado y los arreglos y las especificaciones técnicas de conexión8.
- Desde la publicación del anuncio hasta la expiración del sistema, ofrecerán por medios electrónicos el acceso sin restricción, directo y completo al pliego de condiciones y a todo documento complementario, e indicarán en el anuncio la dirección de Internet en la que estos documentos pueden consultarse9.
De estas dos referencias existentes podemos extraer como conclusión que para poder efectuar las comunicaciones, en primer lugar, debe existir una compatibilidad previa entre los instrumentos tecnológicos utilizados por los poderes adjudicadores y los operadores económicos, puesto que, insistimos, la vía electrónica es imperativa cuando se utiliza este procedimiento de adjudicación de contrato público. Y en segundo lugar, todos los accesos al pliego de condiciones de la contratación, así como a los documentos anexos complementarios, tiene que efectuarse sin restricción alguna, y deberá asegurarse que todos operadores económicos tengan idéntica posibilidad de acceso.
B) Subastas electrónicas
La directiva 2004/18/CE en su artículo 1.7 define la subasta electrónica como aquel proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas, que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos. No pudiendo ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos de servicios y determinados contratos de obras cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras.
Las subastas electrónicas constituyen una de las opciones que ha previsto el legislador comunitario para que los Estados, si lo desean, transpongan dicha figura a sus respectivos ordenamientos internos, y de esta forma favorecer la celebración de contratos públicos ya que la utilización de las subastas electrónicas permite a los poderes adjudicadores pedir a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, e incluso mejorar elementos de la oferta distintos del precio. El uso de la subasta electrónica favorece la rapidez con la cual se formalizan los contratos celebrados por las Administraciones Públicas garantizándose la...
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