El uso de medios electrónicos en la contratación pública. La relación entre las Leyes 39 y 40 de 2015 y las Directivas 24 y 55 de 2014 de contratación pública y facturación electrónica. Propuestas para su transposición
| Autor | Rubén Martínez Gutiérrez |
| Cargo del Autor | Profesor (Acr. Titular) de Derecho Administrativo. Universidad de Alicante |
| Páginas | 285-321 |
Page 285
-
Introducción
En estos momentos nos encontramos en pleno proceso de actualización de nuestra legislación de contratos como consecuencia de la promulgación en el año 2014 de un nuevo paquete de Directivas comunitarias en materia de contratación pública que han venido a sustituir a las Directivas de 20041. Contamos ya con un borrador de Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público fechado el 17 de abril de 2015 y que ha sido publicado en el portal web oicial del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, habiendo inalizado ya el trámite de información pública2. Debemos airmar que se trata de un anteproyecto cuidado, de buena factura técnica y bien armado, respetando la ilosofía del actualmente vigente Real Decreto legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. No obstante, y precisamente por esta última circunstancia que apuntamos, ha resultado difícil encajar en el borrador del anteproyecto algunas consideraciones en materia de contratación pública electrónica que se derivan directamente de
Page 286
la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y, también aunque en menor medida, de la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública.
El objetivo del presente trabajo es poner de maniiesto las interrelaciones que se presentan entre los grupos normativos de (1) la legislación de régimen jurídico, la Ley 40/2015, y de procedimiento administrativo común, la Ley 39/2015, y (2) de contratación pública (electrónica) a nivel europeo, Directivas 24 y 55 de 2014; así como también, algunas propuestas concretas relativas a la contratación pública electrónica que pueden resultar interesantes a la hora de transponer a nuestro ordenamiento la nueva legislación comunitaria de contratación pública de 2014, ya que su inclusión o al menos su consideración o estudio antes de la aprobación deinitiva de la futura Ley de Contratos del Sector Público (aunque ya volvemos a estar una vez más con una transposición fuera de plazo y con el efecto directo de las directivas) podría ayudar a que tengamos un texto todavía más sólido y que recoja completamente los anhelos del legislador comunitario de contar en Europa con una contratación pública total o parcialmente electrónica, dado que la Directiva 2014/24/UE bien podría haberse denominado, en mi opinión, Directiva sobre Contratación Pública Electrónica.
-
Los conceptos jurídicos de Administración Pública electrónica y de contratación pública electrónica
Del análisis de los diferentes documentos de trabajo, tanto europeos como nacionales, así como de las Directivas comunitarias y de la normativa española sobre contratación pública, parece desprenderse con claridad que la contratación pública electrónica (en inglés electronic procurement o e-procurement, tal y como se desprende de la traducción del GREEN PAPER on expanding the use of e-Procurement in the EU) (Gallego Córcoles, 2009), debe insertarse dentro del más amplio concepto de Administración Pública electrónica (e-Administración o e-Government) (Martínez Gutiérrez, 2009). La contratación pública es un sector de la actividad de las Administraciones Públicas ligado históricamente a la gestión pública que tiene como inalidad la provisión de bienes y servicios necesarios para la Administración (Palomar Olmeda, 2007). De esta manera, la contratación pública electrónica se vincula a la utilización de las TIC en este sector de actividad de las Administraciones, razón por la cual debe insertarse dentro del concepto más general de Administración Pública electrónica (Martínez Gutiérrez, 2009, pp. 202-203).
La Administración pública electrónica puede deinirse jurídicamente como:
Un nuevo modelo de administrar basado en la aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación en el desarrollo de las actividades administrativas con dos dimensiones diferenciadas: de un lado, la dimensión interna, que comprende la
Page 287
aplicación de las TIC en el trabajo administrativo interno y en las relaciones interadministrativas; y, de otro lado, la dimensión externa, referida a la aplicación de las TIC con el objetivo de ofrecer servicios públicos y procedimientos administrativos en sede electrónica a los administrados.
Este concepto de Administración electrónica viene a determinar los caracteres del nuevo modelo de administrar y las dos dimensiones, interna y externa, sobre las que se proyecta la e-Administración, y si se examina la actividad administrativa en el ámbito de la contratación pública podrá comprobarse que también en este sector de la actuación de las Administraciones la utilización de las TIC generará especialidades en relación a los procedimientos de contratación tradicionales. Los departamentos de contratación de las Administraciones Públicas deberían prepararse previamente y habituarse a la utilización de las TIC tanto en su trabajo administrativo interno como en el establecimiento de cauces de relaciones interadministrativas por medios electrónicos (dimensión interna). Una vez que las necesarias adaptaciones se produzcan en la vertiente interna, la Administración podría ofertar procedimientos electrónicos de contratación pública, enteramente electrónicos o no, a través de las plataformas de contratación, procedimientos que lógicamente tendrían la consideración de servicios públicos electrónicos principalmente ofertados para favorecer a las empresas que sean potenciales contratistas de las Administraciones.
La contratación pública electrónica se incardina de esta forma como uno de los servicios públicos esenciales del nuevo modelo de Administración electrónica, tanto en el supuesto de que las Administraciones apliquen las TIC a los procedimientos de contratación pública tradicionales, como cuando las AAPP realicen procedimientos de contratación enteramente electrónicos. A pesar de que se ha puesto de maniiesto por la doctrina «la orfandad deinitoria» de la contratación pública electrónica y «su carácter marcadamente instrumental» (Medina Arnáiz, 2006, p. 535). Puede resultar interesante examinar la deinición comunitaria contenida en el Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación electrónica en la UE (Documento COM 2010 (571) Final). Este Libro Verde publicado por la Comisión Europea en octubre de 2010 ha deinido la contratación pública electrónica de forma general, incluyendo no sólo los procedimientos de contratación efectuados íntegramente por medios electrónicos (noción estricta) sino también la utilización de las TIC en cualquier fase de los procedimientos de contratación pública (noción amplia).
El citado Libro Verde deine la contratación pública electrónica como:
La utilización de medios electrónicos en el tratamiento de las operaciones y en la comunicación por parte de las instituciones gubernamentales y demás organismos del sector público a la hora de adquirir bienes y servicios o licitar obras públicas». A este respecto, precisará dicho concepto al señalar que la contratación electrónica es «un término general utilizado para designar la sustitución de los procedimientos basados en soporte de papel por el tratamiento y la comunicación mediante TIC a lo largo de toda
Page 288
la cadena de contratación pública. Supone la introducción de procedimientos electrónicos para sustentar las distintas fases del proceso de contratación, es decir, publicación de los anuncios de licitación, suministro del pliego de condiciones, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación, pedido, facturación y pago.
Los procedimientos vinculados a la facturación y el pago (posteriores a la adjudicación) no son especíicos de la contratación; por tanto, es posible aplicar en el ámbito de la contratación pública electrónica soluciones desarrolladas para un mercado más amplio (de empresa a empresa). No obstante, en algunas fases (notiicación, presentación de propuestas, valoración y pedido) se requieren soluciones especíicas. Las fases de presentación, valoración y pedido son las más arduas ya que exigen la aplicación de una serie de protocolos y normas consensuados para organizar el intercambio de documentos complejos, así como la interacción entre el comprador público y los proveedores.
Algunos aspectos de la actividad de contratación seguirán exigiendo un tratamiento no automatizado. Por ejemplo, la documentación necesaria en determinadas fases de licitaciones complejas (por ejemplo, diseños u obras) puede ser difícil de reducir a formatos normalizados y puede requerir la intervención humana. No obstante, gran parte de la actividad relacionada con la contratación puede pasar a realizarse por medios electrónicos. La experiencia de Corea resulta instructiva al respecto: más del 90 % de la contratación llevada a cabo por el Gobierno de ese país se tramita a través de la plataforma KONEPS, cuya gestión está centralizada.
Suele ocurrir que algunas partes del procedimiento de contratación se efectúen electrónicamente y que otras se lleven a cabo de forma manual. Numerosas administraciones públicas han creado portales para la publicación de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba