La protección social en la Unión Europea: de la Constitución Europea al Tratado de Lisboa

Autor:Guillermo L. Barrios Baudor - Lourdes Meléndez Morillo-Velarde
Cargo:Universidad Rey Juan Carlos.
Páginas:355-375
RESUMEN

A pesar del intento de formulación constitucional de la protección social y de la promulgación del Tratado de Lisboa, no se aprecia que se haya dado un mayor protagonismo que el que ostentaba hasta ahora la Unión Europea en materia de protección social. Al contrario, los protagonistas en la articulación del sistema de protección social continuarían siendo los Estados, quedando en manos de las instituciones comunitarias competentes la coordinación de los diversos sistemas estatales vigentes de protección social. Por ello, la pretendida armonización e, incluso yendo aún más lejos, la unificación entre sistemas de protección social que sería deseable en un espacio único de derechos y libertades, parece difícil de conseguir a corto plazo. De hecho, los propios Estados se muestran reacios a aceptar modificaciones en sus sistemas de protección que supongan una alteración sustancial de los mismos. Lejos de producirse avances en el mayor protagonismo que debería asumir la Unión en esta materia, la atribución del derecho de veto a los Estados miembros refuerza la apreciación de que se ha producido un cierto retroceso en lo que a la necesaria armonización se refiere. Un elemento añadido a la dificultad de lograr la armonización-unificación de los sistemas de protección social se encuentra en la incorporación de nuevos Estados con sus propios sistemas nacionales y su limitada disponibilidad económica para responder a las necesidades de sus ciudadanos. Probablemente, a corto y medio plazo, la acción normativa de la Unión sobre esta materia vaya más orientada a coordinar los sistemas de protección de los Estados de nueva incorporación que a elaborar leyes o leyes-marco europeas para armonizar las legislaciones estatales de protección social. Tomando como referencia el camino recorrido al respecto desde el fallido intento de Constitución Europea hasta la aprobación del Tratado de Lisboa de todo ello trata de darse cuenta en el presente trabajo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Page 355

1. Las previsiones de protección social en la Constitución Europea
1.1. Introducción

Diversos fueron los preceptos que, con distinta terminología y alcance, contemplaban mecanismos específicos de previsión social a lo largo de los artículos de la Constitución Europea. En primer término, la «protección social» se recogía de forma expresa en los siguientes artículos:

  1. Dentro del Título I (De la definición y los objetivos de la Unión) de la Parte I, en el artículo I-3.3 por referencia a su fomento por parte de la Unión en cuanto objetivo básico de la misma.

  2. Dentro del Título I (Disposiciones de aplicación general) de la Parte III (De las políticas y el funcionamiento de la Unión), en el artículo III-117 por referencia a su adecuada garantía por parte de la Unión en la definición y ejecución de sus políticas y acciones.

  3. Dentro del Título II (No discriminación y ciudadanía) de la Parte III, en el artículo III-125.2 por referencia al derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

  4. Dentro de la Sección segunda (Política Social), del Capítulo III (Políticas en otros ámbitos), del Título III (Políticas y acciones internas) de la Parte III, en los artículos III-209, III-210.1, letras c) y k) por referencia a la delimitación de competencias en la materia entre la Unión y los Estados miembros en cuanto que la consecución de una protección social adecuada constituiría objetivo compartido entre la Unión y los Estados miembros. También en el artículo III-217 en el que de forma expresa se preveía la constitución de un Comité de Protección Social.

    Page 356

    A su vez, el término «Seguridad Social», en cuanto concepto pretendidamente independiente del anterior desde un punto de vista meramente formal, contaba también con referencias expresas en el articulado del texto constitucional. En concreto, se contemplaba en los siguientes artículos:

  5. Dentro del Título IV (Solidaridad) de la Parte II (Carta de los derechos fundamentales de la Unión), en el artículo II 94, apartados 1 y 2 por referencia a la delimitación del alcance y contenido de la Seguridad Social en el ámbito europeo.

  6. Dentro del Título II de la Parte III, en el artículo III-125.2 en el que se contenían, asimismo, referencias diferenciadas a la protección social.

  7. Dentro de la Subsección primera (Trabajadores) de la Sección segunda (Libre circulación de personas y servicios) del Capítulo I del Título III de la Parte III, en el artículo III-136 por referencia a la libre circulación de los trabajadores.

  8. Junto con la protección social de los trabajadores, en el artículo III-210.1, letra c) por referencia a la delimitación de competencias en la materia entre la Unión y los Estados miembros. En este mismo precepto y con similar objetivo, también, en su apartado 5 a). Dentro de la misma ubicación sistemática que el artículo III-210 y por referencia a similar objetivo, la Seguridad Social era objeto de cita expresa, igualmente, en el artículo III-213 d).

    En fin, junto a estos dos conceptos, terminología diversa permitía intuir en el texto de la Constitución Europea otras técnicas específicas de previsión social, bien que menos tratadas que las anteriores. Sin perjuicio de la particular protección de la salud (art. II

    95) o de la protección dispensada a determinados colectivos en particular [menores (art. II-84), ancianos (art. II-84) y discapacitados (art. II-86)], este sería el caso, por ejemplo, de las que a continuación se indican:

  9. Servicios sociales (art. II-94.1)1.

  10. Ayuda social (art. II-94.3).

  11. Sistemas sociales (art. III-209).

    Pues bien, llegados a este punto meramente expositivo, cabría plantearse ya si, a pesar de toda esta dispersión terminológica y normativa, se vislumbraba en la Constitución Europea un sistema común de previsión social europeo, aun en sus trazados más básicos y fundamentales. Lo cierto es que una lectura atenta de su articulado permitía intuir la existencia de un sistema común de protección social pública cuyo fomento constituiría, además, objetivo básico de la Unión (art. I 3.3). Nada se contenía, sin embargo, respecto otros posibles sistemas de protección social privados que serían, entonces, libres.

    Aunque hubiera resultado conveniente una mayor claridad al respecto, a los efectos de desentrañar dicho sistema resulta clave el artículo II-94 («Seguridad Social y ayuda social»). Y ello porque, a través de apartados independientes y diferenciados, en él parecía haberse querido trazar los dos grandes pilares de un único sistema de «protección social» pública. Dichos pilares serían, de un lado, la «Seguridad Social» (apartados primero y segundo, este último por referencia a la residencia y al desplazamiento legales dentro del territorio de la Unión) y, de otro, la Asistencia Social («ayuda social» en los términos de la propia Constitución2) y los «Servicios Socia

    Page 357

    les» (apartados primero y, especialmente, tercero).

    Así las cosas, dentro del marco dedicado a la solidaridad (Título IV, Parte II), parecía querer contemplarse, en general, un sistema común de protección social pública del que, a su vez, formarían parte, ya como especies, la Seguridad Social, de un lado y, de otro, la Asistencia Social y los Servicios Sociales3. De hecho, buena muestra de la existencia de dicho sistema común de protección social europeo como un todo unitario sería la creación de un organismo institucional al respecto, el Comité de Protección Social al que más adelante se hará referencia (art. III-217).

    Desde este punto de vista, la cuestión terminológica (como también la dispersión normativa) adquiría una trascendencia relativamente menor. De ahí que, cuando el articulado de la Constitución aludía, sin más, a la protección social en general [por ejemplo, arts. I-3.3, III-117, III-209 ó III-210.1 k)] dentro de dicho concepto cabía incluir a cuantos instrumentos de previsión social la integraban. En cambio, cuando la Constitución Europea aludía a la Seguridad Social (por ejemplo, art. II-94.1 y 2 ó art. III-136), dicho concepto únicamente aludiría a uno de los diversos y posibles mecanismos que integrarían la protección social pública. En fin, cuando Seguridad Social y protección social aparecían citados en un mismo precepto [por ejemplo, arts. III-125.2 ó III-210.1 c) y k)], con esta última expresión estaría haciéndose referencia (siquiera sea por exclusión) a la protección social que no constituiría en sentido estricto Seguridad Social o, si se prefiere, a los diversos mecanismos de previsión social específica que, aun hallándose integrados en el sistema común de protección social, no constituirían Seguridad Social. Por cuanto aquí interesa, esta última idea resultaría igualmente extensible al término «servicios sociales» por contraposición a la Seguridad Social (art. II-94.1).

    Lógicamente, cuestión distinta y que no resolvió la Constitución Europea fue la relativa a qué debía entenderse a estos efectos, no ya solo por sistema común de protección social pública, sino, más concretamente, por Seguridad Social y/o Asistencia Social y Servicios Sociales. Distinción entre unos y otros mecanismos de protección social pública que se ha convertido en una cuestión sumamente compleja a la par que difusa, y que ha ido incrementándose a partir de dos fenómenos comunes a los distintos sistemas nacionales: la cada vez mayor vis atractiva de la Seguridad Social y su progresiva asistencialización4.

    Aun cuando unos y otros mecanismos de previsión social se hallarían estrechamente vinculados por referencia al sistema común de protección social pública en el que se encontrarían ubicados, la Seguridad Social parecía gozar en la Constitución Europea de un mayor peso específico acorde, por otra parte, con su mayor peso específico en la práctica; la Asistencia Social y los Servicios Sociales parecían quedar, en cambio, en un plano complementario de aquélla. De este modo, al igual que sucede en la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, dentro del sistema público de protección social que la Constitución instrumentaba, cabría hablar de una protección social «básica» (Seguridad Social) y protección social «complementaria» (Asistencia Social y Servicios Sociales)5.

    Page 358

1.2. Seguridad social
1.2.1. Consideraciones previas

El reconocimiento del derecho a la Seguridad Social en la Unión Europea no supone una novedad de la fallida Constitución Europea. Antes al contrario, referencias a la Seguridad Social de los trabajadores en el espacio comunitario aparecían ya contenidas tanto en la Carta Social Europea (1965), que en su artículo 12 proclamaba el derecho a la Seguridad Social6, como en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (1989), que incluía expresamente entre sus principios básicos la referencia a la protección social de los trabajadores7.

Por otro lado, el derecho a la Seguridad Social y a la protección social de los trabajadores ha sido concretado por un importante elenco de Reglamentos y Directivas promulgados en el ámbito de la Unión Europea y que, bajo la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de un elevado número de sentencias, han venido a delimitar su alcance y contenido8.

De todos ellos, mención especial merece el Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, que entró en vigor en fecha, 1 de mayo de 2010, tras la promulgación del Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/20049. Ambos Regla-

Page 359

mentos, aparecen en la actualidad configurados en el ámbito de la Unión Europea como las normas básicas en materia de protección social de los trabajadores migrantes, a la par que referente imprescindible al respecto para los diversos sistemas nacionales de protección social10.

Al margen de este Reglamento y su norma de desarrollo, no existiría un sistema único de Seguridad Social para todos los Estados comunitarios, sino que cada Estado tiene su propio sistema al respecto. Es por ello por lo que, con el objeto de evitar la dispar protección de los trabajadores migrantes que, llegado el caso, podría derivarse de esa disparidad de sistemas, el Reglamento 883/2004 es la norma por medio de la cual se coordinan los regímenes de Seguridad Social vigentes en los Estados miembros. Su objetivo fundamental es eliminar la diversidad en la protección frente a las distintas contingencias garantizando una protección uniforme para todos los trabajadores, incluidos sus familiares, que se desplacen entre distintos Estados.

Pues bien, como ha tenido ocasión de señalarse, la Constitución Europea dedicó varios artículos a la Seguridad Social. Sin lugar a dudas, el precepto más importante y del que podía extraerse el grueso del alcance de la protección que se pretendía dispensar frente a las contingencias sociales, era el artículo II 94. Precepto que, de un modo disperso, en sus tres apartados reconocía otros tantos derechos de protección social: el derecho a la Seguridad Social de los nacionales que no se desplacen por el territorio de la Unión; el derecho a los Servicios Sociales; el derecho a la Seguridad Social de quienes residían y se desplazasen legalmente por aquel territorio; y, por último, el reconocimiento del derecho a la Asistencia Social como medio de combatir la pobreza y la exclusión social. De todos ellos, a continuación procede a analizarse el primero de estos derechos.

1.2.2. Articulación de la protección

La configuración de la Seguridad Social frente a los riesgos sociales en la Constitución Europea tampoco supone una innovación. Antes al contrario, en esta norma se apostó claramente por un reconocimiento del derecho de carácter genérico que, en cierta forma, suponía una reiteración de lo que ya preveían tanto la Carta Social Europea, como la Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores.

Con una formulación amplia, se reconoció el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social especialmente en los casos de maternidad, enfermedad, accidentes laborales, la dependencia, la vejez y la pérdida del empleo, bien que conforme a las «modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales». De esta formulación del derecho a la Seguridad Social se deducía una protección que no presentaba diferencias fundamentales con la que ya se venía disfrutando en el espacio comunitario: un sistema de protección a cargo de los diferentes Estados miembros conforme al cual cada Estado en cuestión tenía competencias para establecer el alcance de la protección misma y, en general, su articulación, si bien coordinados por la propia Unión que se encargaba de garantizar que no hubiera diferencias sustanciales en la protección en materia de Seguridad Social entre los Estados miembros por lo que a los trabajadores migrantes respecta.

Page 360

Desde sus comienzos la articulación de la protección en el ámbito comunitario no se ha concretado en un único sistema de Seguridad Social, sino en tantos sistemas como Estados forman parte de la Unión. Cada uno de estos sistemas de Seguridad Social tiene en cuenta las peculiaridades propias del Estado en cuestión, adaptando así el contenido y alcance de la protección a sus particulares circunstancias. Por su parte, desde la Unión se han adoptado los mecanismos jurídicos necesarios para coordinar la protección frente a los riesgos sociales que concede cada Estado miembro, existiendo así una diversidad de sistemas de Seguridad Social aunque debidamente coordinados conforme a unas normas comunes para garantizar que los trabajadores que presten sus servicios en más de un Estado miembro no vean restringidos sus derechos en materia de Seguridad Social.

Era en este punto concreto, donde la Constitución Europea recogía una innovación importante al hacer referencia a la protección conforme a «las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión» además de por las «legislaciones y prácticas nacionales». Esta era la primera vez que la Unión parecía querer implicarse directamente en la regulación de la Seguridad Social de los trabajadores junto con los Estados miembros11. Apreciación que se ve corroborada tanto por el artículo III-210.1 del texto constitucional donde se prevé que «la Unión apoyará y complementará la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: (...) c) la seguridad social y la protección social de los trabajadores; (...) k) la modernización de los sistemas de protección social, sin perjuicio de la letra c)».

En similar sentido se mostraba el artículo III-213 en el que se implicaba directamente a la Comisión para que fomentase la «cooperación entre los Estados miembros» y facilitase la «coordinación de sus acciones en los ámbitos de política social (...) particularmente en las materias relacionadas con: (...) d) la seguridad social; e) la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales». Del análisis de estos preceptos constitucionales extraían algunos autores que «la principal capacidad de actuación de la Unión en materia de protección social se refiere al fomento de la cooperación entre los Estados, a través de iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y buenas prácticas, así como para promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias»12.

En fin, no puede obviarse la importancia que tenía la inclusión de tales artículos en la Constitución, ya que la Unión ponía expresamente de manifiesto su interés en involucrarse de forma directa en la estructuración del sistema de Seguridad Social, adoptando los instrumentos que consideraba necesarios para reforzar la coordinación entre las fórmulas de protección vigentes en cada Estado como medio para alcanzar fórmulas de protección más unificadas. Sin embargo, aun siendo deseable que se produzca esa mayor participación por parte de las instituciones comunitarias y que se logre una mayor coordinación, debe tenerse en cuenta que la formulación contenida en la Constitución Europea era muy genérica, ya que se utilizaban fórmulas indeterminadas que poco concretaban al respecto y que no establecían una obligación directa de la Unión o de la Comisión13.

Page 361

1.2.3. Alcance y contenido

La Constitución Europea delimitaba el alcance y contenido de la protección en el artículo II-94.1. Como se dijo en páginas anteriores la configuración de la Seguridad Social se mantenía tal y como estaba. De hecho puede afirmarse que no había grandes diferencias entre el derecho a la protección de Seguridad Social en la Constitución Europea y el derecho reconocido en la Carta Social Europea y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores.

Sin embargo, el precepto mencionado (art. II-94) se refería de forma expresa al derecho de acceso a las prestaciones, en general, incluyéndose las reconocidas por los sistemas de Seguridad Social de los distintos Estados miembros. Por otra parte, se mencionaba el derecho a la protección en determinadas situaciones, en particular, maternidad, enfermedad, accidentes laborales, la dependencia o la vejez y la pérdida del empleo, aunque sin identificar las prestaciones que debían concederse por los Estados comunitarios en tales situaciones. Como puede apreciarse, el texto constitucional optó por una formulación genérica mediante la cual se reconocía el derecho a las prestaciones, pero sin concretar su contenido14.

No obstante, la indeterminación del alcance de la protección no representaría un problema insalvable, ya que, en último término, correspondía a cada Estado establecerla, bien que sin olvidar que los distintos Estados deben estar coordinados para conceder una protección similar a los ciudadanos comunitarios que se desplacen por el territorio de más de un Estado miembro.

En el caso de España, la indeterminación del contenido de las prestaciones de Seguridad Social no supone problema alguno ni es previsible que vaya a tener ningún efecto. Por el contrario el sistema español de Seguridad Social se encuentra plenamente adaptado a los requerimientos que, en materia de protección social, puedan haberse efectuado en el ámbito de la Unión Europea. De hecho, Espa ña se encuentra entre los Estados que han ratificado el Convenio núm. 102 de la OIT, sobre normas mínimas de Seguridad Social (1952), cuyo contenido coincide sustancialmente con la protección reconocida con posterioridad en la Unión Europea.

En este sentido, el sistema español de Seguridad Social ha incorporado la protección frente a las diversas contingencias que pueden afectar a los trabajadores y no sólo frente a las que de forma expresa incorporaba la Constitución Europea. Por otro lado, el alcance de la protección es sumamente amplio en la medida en que la Ley General de Seguridad Social y sus normas de desarrollo no sólo se limitan a reconocer el derecho a prestaciones de carácter económico, sino a las prestaciones de cualquier otro tipo -sanitarias o recuperadoras-, que pueda precisar el trabajador para remediar su situación de necesidad.

Por otro lado, debe señalarse que, conforme a la referencia que la Constitución Europea hacía al derecho a la protección y a las prestaciones establecidas o reguladas por las legislaciones o prácticas nacionales, en el derecho a la Seguridad Social quedaría comprendido el derecho de los ciudadanos comunitarios a las prestaciones de cualquier tipo que cada Estado incluya bajo el concepto de Seguridad Social. Esto es, tanto las prestaciones del nivel contributivo, en el que la protección quedaría vinculada al desarrollo de una actividad concediéndose como contraprestación a las cuotas que aportó el trabajador durante su vida laboral, como las del nivel no contributivo, en el que la protección se vincula a criterios tales como, por ejemplo, la nacionalidad, la residencia, la carencia de ingresos suficientes para subsistir e, incluso,

Page 362

la ausencia o insuficiencia de cotización suficiente para acceder a la protección del nivel contributivo.

1.3. Asistencia social y servicios sociales
1.3.1. Consideraciones previas

Por cuanto a la Asistencia Social se refiere, la única mención que efectuaba el texto de la Constitución Europea era la contemplada en el artículo II-94.3, bajo la denominación de «ayuda social». En concreto, reiterando aquí el contenido del artículo 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que a su vez partiría del artículo 13.1 de la Carta Social Europea15), establecía dicho precepto que «con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticas nacionales».

Por su parte, los servicios sociales aparecían reflejados, junto a la Seguridad Social, en el artículo II-94.1. Reiterando, esta vez, el contenido del artículo 34.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que a su vez partiría del art. 14 de la Carta Social Europea16), señalaba dicho precepto que «1. La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales».

Al margen de semejantes previsiones, ninguna otra referencia contenía la Constitución Europea respecto de estos dos mecanismos de protección social. Ello no obstante, tal y como tuvo oportunidad de señalarse en su momento, indirectamente se estaría haciendo referencia a los mismos cada vez que en el texto constitucional aparecía el término «protección social». No en vano, tanto la Asistencia Social como los Servicios Sociales formarían parte, bien que con carácter complementario de la Seguridad Social básica, del sistema de protección social pública.

El reconocimiento expreso de ambos mecanismos de protección social no suponía, tampoco aquí, una novedad de la Constitución

Page 363

Europea pues se reiteraban las previsiones contenidas ya en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Con todo, debe destacarse que, de forma expresa, uno y otro mecanismo de protección social, aparecían contemplados por vez primera en el Derecho Originario. Y es que, hasta la aprobación del texto constitucional, dichos mecanismos únicamente podían deducirse en cuanto integrados en el genérico concepto de protección social [arts. 2, 117 ó 137.1 c) del Tratado de la Unión en su versión entonces vigente]. Por lo demás, al margen de programas específicos de lucha contra la pobreza, ni la Asistencia Social ni los Servicios Sociales han gozado de articulación normativa alguna en el ámbito de la Unión Europea. De hecho, si el Reglamento 883/2004 alude a la Asistencia Social no es sino para excluirla de su ámbito de aplicación (art. 3.5).

1.3.2. Alcance y contenido
  1. Asistencia social

    Como indicaba el artículo II-94.3, el objetivo fundamental de las ayudas allí previstas era el de «combatir la exclusión social y la pobreza». Aspectos éstos, especialmente el primero de ellos, que, a diferencia de la propia protección asistencial en sí, aparecían contemplados en otros preceptos de la propia Constitución por referencia al territorio de la Unión [en concreto, por lo que a la exclusión social se refiere, arts. I-3.3, III-117, III-210.1 j)].

    Desde el punto de vista subjetivo, sujeto activo del presente mecanismo de protección social sería, de entrada, la propia Unión Europea quien, al igual que sucede en materia de Seguridad Social, «reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y de vivienda». Ha de advertirse, sin embargo, que los verdaderos protagonistas en materia de protección social pública siguen siéndolo los propios Estados miembros. Siendo ello así, por más que la Constitución lo tuviera en cuenta, al menos formalmente, el papel de la Unión seguirá siendo limitado en la materia.

    Sujetos pasivos de las ayudas previstas serían «todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes». Como podía apreciarse, de la sola expresión «todos» parecería reconocerse aquí un derecho subjetivo universal a la Asistencia Social, ya sea por referencia a los ciudadanos de la Unión, como también por referencia a quienes no lo sean; incluso, dada la ausencia de referencias a la legalidad (cual ocurría en el apartado segundo del artículo II-94), a quienes no residieran legalmente en el territorio de la Unión. Derecho subjetivo universal, en cualquier caso, que contrastaría, en cambio, con la delimitación subjetiva que de la Seguridad Social se contenía en el propio precepto, ya sea por defecto (apartado primero del art. II-94, en el que nada se indicaba de forma expresa al respecto), ya sea por exceso (apartado segundo del art. II-94, en el que sus únicos destinatarios eran quienes residan legalmente en el territorio de la Unión y se desplazasen por él).

    Nada se indica, por lo demás, respecto de qué debía entenderse por recursos (económicos o no) suficientes, como tampoco la forma de proceder a su cálculo. A lo que parece, tanto en éste como en los demás temas, habría de estarse, tal y como ocurre ahora, a lo que, en cada supuesto, viniera determinado por las legislaciones nacionales. En cualquier caso, la carencia de estos recursos, por otra parte característica tradicional de la Asistencia Social, limitaría a buen seguro el acceso a la protección social que se contemplaba.

    Nada se decía, tampoco, respecto del concreto contenido mínimo que debía alcanzar la ayuda social en cuestión, como tampoco la ayuda de vivienda, mecanismos ambos que perfectamente podían quedar encuadrados en el concepto de Asistencia Social. Ello no obstante, pese a que expresamente se ha renunciado a concretar dicho contenido mínimo, del propio articulado parecía desprenderse que dicho contenido debiera de servir, al

    Page 364

    menos, para combatir, mediante la dispensación de recursos (no necesariamente económicos) suficientes, la exclusión social y la pobreza en la que se hallarían inmersos sus potenciales destinatarios tratándoles de garantizar con ello una «existencia digna».

    En cualquier caso, parece evidente que el alcance de la Asistencia Social en el ámbito de la Unión no debiera quedar agotada por los dos mecanismos expresamente previstos en el artículo II-94.3, resultando perfectamente admisibles otros distintos. Nada impide, a su vez, que, en tanto subsista a consecuencia de la falta de recursos económicos suficientes la situación de exclusión social o pobreza que se trata de combatir, la protección de asistencia social a dispensar se mantenga en el tiempo.

    En fin, como puede apreciarse, el alcance y contenido del precepto que ahora se comenta no quedó demasiado perfilado. De ahí que se eche de menos una mayor concreción al respecto. Con todo, por más que pueda parecer decepcionante, tanto en este punto como en otros tantos afectantes a los derechos sociales, la Constitución hizo lo que pudo. Así las cosas, debían ser los Estados miembros quienes, en último término, determinaran no sólo el ámbito subjetivo de la protección, sino también su particular contenido y alcance.

  2. Servicios sociales

    Sin lugar a dudas, de los diversos mecanismos que integraban el sistema común de protección social que cabía intuir del articulado de la Constitución Europea, el de los Servicios Sociales es el que se hallaba contemplado de manera menos precisa. A tal efecto, poco o nada parecía aportar el artículo II-94.1.

    De entrada, los Servicios Sociales no parecían atender a otro objetivo que no fuera el de complementar a las prestaciones de Seguridad Social en casos tales como, por ejemplo, «la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo». Sobre esta base común, nada impediría, sin embargo, que dichos servicios pudieran operar, perfectamente, respecto de otras contingencias distintas.

    Por lo que se refiere a su ámbito subjetivo, el sujeto pasivo era aquí, también, la Unión quien, al igual que sucedía en materia de Seguridad Social y Asistencia Social, «reconoce y respeta el derecho ... a los servicios sociales» (nacionales). Por tal motivo, también aquí los verdaderos protagonistas seguirán siendo los propios Estados miembros. De ahí que el papel de la Unión siga siendo ciertamente limitado, por no decir nulo. Nótese que, como en su día hiciera la Carta Social Europea (art. 14.1), el precepto en cuestión ni siquiera trataba de «fomentar u organizar servicios que, utilizando los métodos de un servicio social, contribuyan al bienestar y al desarrollo de los individuos y de los grupos en la comunidad, así como a su adaptación al medio o entorno social».

    Frente a la declaración subjetiva prácticamente universal en materia de Asistencia Social, nada se indicaba, por lo demás, respecto de los posibles sujetos destinatarios de estos servicios. A lo que parece, por su ubicación sistemática junto al derecho de la Seguridad Social, dichos sujetos serían los mismos que podrían acceder a las prestaciones de la Seguridad Social respecto de las diversas contingencias que se enumeraban. Ello no obstante, resultaría perfectamente admisible que pudieran acceder a los mismos otros sujetos distintos, se hallasen incluidos o no en los sistemas nacionales de Seguridad Social.

    Cuál pudiera ser el alcance y contenido de los Servicios Sociales era otra de las incógnitas, como también los instrumentos arbitrados a tal efecto. De ahí que, por referencia o no a las contingencias expresamente señaladas, resultasen admisibles muy diversas hipótesis, incluida la colaboración de instituciones privadas, con o sin ánimo de lucro. En este último sentido, adviértase cómo en la

    Page 365

    Carta Social Europea las Partes Contratantes quedaban comprometidas a «estimular la participación de los individuos y de las organizaciones benéficas o de otra clase en la creación y mantenimiento de tales servicios» (art. 14.2).

    En cualquier caso, en las Declaraciones anexas al Acta final de la Conferencia Intergubernamental y Acta final se aclaraba que «la referencia a servicios sociales se refiere a los casos en que dichos servicios se han establecido para garantizar determinadas prestaciones pero de ninguna manera implica que dichos servicios deban ser creados cuando no existen». Siendo ello así, en esta materia muy especialmente habrá de estarse a lo que dispongan las legislaciones y prácticas nacionales.

    Con todo, no dejaba de resultar interesante la expresa mención de los servicios sociales en el texto de la Constitución Europea. Ello no obstante, hubiera parecido conveniente que su tratamiento se hubiera llevado a cabo, de forma independiente, en todo caso, en apartado distinto del de la Seguridad Social.

1.4. Delimitación de competencias en materia de protección social

Tras una primera aproximación a los mecanismos que integraban el sistema común de protección social pública europeo, cabría plantearse a continuación cómo incidía la Constitución Europea en las competencias de los Estados miembros sobre esta materia. Esto es, si se produce una modificación del ámbito de competencias tradicionalmente reconocidas a la Unión y a los Estados miembros.

Por lo que a la Seguridad Social se refiere, sabido es que su particular regulación se halla vinculada al territorio de cada Estado17, de forma que éste es competente para determinar el alcance de la protección. Por cuanto a nosotros interesa, buena muestra de esta afirmación se encuentra en la Ley General de Seguridad Social cuyo artículo 7 vincula su protección a quienes residan (y en su caso trabajen) en territorio español. Y este es un principio común a todos los Estados, ya que las normas de Seguridad Social suelen presentar un carácter marcadamente territorialista que únicamente cede por la aplicación de las normas comunitarias que tienen por objeto garantizar el derecho fundamental a la libre circulación de trabajadores.

Por su propia configuración y naturaleza, el principio de territorialidad es la regla, también, en materia de Asistencia Social y Servicios Sociales. De hecho, como ha tenido ocasión de señalarse ya, la Asistencia Social aparece expresamente excluida del ámbito de aplicación del Reglamento 883/2004.

La Constitución Europea incluyó en su articulado algunos preceptos relativos tanto a las materias sobre las que la Unión se reservaba competencia exclusiva (art. I-13) como a las materias en las que existía una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros (art. I-14.2). En lo que se refiere a estas últimas, el artículo I-14.2 determinaba como tal a «b) la política social». Lo que, por cuanto aquí interesa, venía a significar que, tanto la Unión como los Estados miembros disponían de un ámbito específico y compartido de competencias en materia de política social, materia en la que, ya de entrada, cabría adscribir, en una primera aproximación meramente intuitiva, a la protección social y, por ende, a la Seguridad Social, la Asistencia Social y los Servicios Sociales.

Page 366

Ahora bien, nótese cómo esta primera aproximación quedaba refrendada por el propio artículo I-14-2 el cual remitía a la política social en los «aspectos definidos en la Parte III» de la Constitución. A tal efecto no está de más recordar que la Sección segunda del Capítulo III (Políticas en otros ámbitos) del Título III (Políticas y acciones internas) de la Parte III (De las políticas y el funcionamiento de la Unión) llevaba por título «Política Social». Y, más concretamente, por cuanto aquí interesa, la protección social aparecía expresamente citada en los artículos III-209 y III-210.

Así, con carácter general, el artículo III 209 señalaba que «La Unión y los Estados miembros ... tendrán como objetivo ... una protección social adecuada ... y la lucha contra las exclusiones»; a tal fin, «La Unión y los Estados miembros actuarán teniendo en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales». Aunque con terminología distinta, el último párrafo de este precepto aludía, también a la «armonización de los sistemas sociales».

Por su parte, a fin de alcanzar los objetivos señalados en dicho precepto, el artículo III 210.1 aludía, de forma expresa, a la posibilidad de que la Unión apoyase y complementase la acción de los Estados miembros en determinados ámbitos. En concreto, dichos ámbitos harían referencia a «seguridad social y la protección social de los trabajadores» [art. III-210.1 c)], a «la lucha contra la exclusión social» [art. III-210.1 j)] y a «la modernización de los de sistemas de protección social, sin perjuicio de la letra c)» [art. III-210.1 k)].

Si bien se mira, aun cuando no se citaban de forma expresa, se hallaban incluidos aquí los distintos mecanismos que integran la protección social en su conjunto, incluidos la Asistencia Social y los Servicios Sociales. Pese a que no existía mención expresa a estos últimos y sí a la Seguridad Social, ambos mecanismos quedarían integrados en los apartados j) y k). En el primer supuesto, porque la Asistencia Social aparecía expresamente configurada el en artículo II-94.3 con el específico objetivo de combatir la exclusión social; en el segundo, porque la protección social a la que se estaría aludiendo por referencia a su modernización sería aquella que no constituyera Seguridad Social.

Siendo ello así, dicho apoyo y complemento en materia de protección social debería llevarse a cabo a través de la aprobación de leyes o de leyes-marco [art. III-210.2 a) y b], conceptos que, en la terminología actualmente vigente, harían referencia a los Reglamentos y Directivas que ya conocemos.

De entrada, dichas normas estarían destinadas a establecer medidas con las que «fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y buenas prácticas, promover planteamientos innovadores y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros». Las leyes marco europeas podrían, incluso, «establecer normas mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada Estado miembro».

Ahora bien, esta última posibilidad únicamente se contemplaría respecto de los ámbitos mencionados en las letras a) a i) del artículo III-210.1, ámbitos que quedarían al margen de las materias que aquí interesan. Es más, en materia de Seguridad Social, el artículo III-210.3 limitaba la posibilidad de aprobar leyes o leyes marco europeas al exigir su adopción «por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo, al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social».

En definitiva, la situación que preveía la fallida Constitución Europea, parecía imponer importantes trabas a la posibilidad de que la Unión pudiera llevar a cabo una auténtica armonización de los sistemas públicos de

Page 367

protección social nacionales que supondría la alteración de «las regulaciones estatales (...) para resultar conformes a la legislación comunitaria»18. Por ello, continúa en manos del legislador nacional la regulación de la protección social en sus distintos ámbitos. El único límite al respecto sería, como hasta ahora, el establecimiento de normas mínimas en materia de Seguridad Social promulgadas por el legislador comunitario tendentes a garantizar una protección lo más similar posible para todos los ciudadanos comunitarios mediante la coordinación de los diversos sistemas de Seguridad Social existentes en el ámbito de la Unión Europea.

1.5. Comité de Protección Social

En fin, como tuvo ocasión de señalarse en su momento, la existencia de un sistema público de protección social común en el ámbito europeo se refrendaba por la figura del Comité de Protección Social. A tal efecto, disponía el artículo III-217 que «el Consejo adoptará por mayoría simple una decisión europea por la que se cree un Comité de Protección Social, de carácter consultivo, para fomentar la cooperación en materia de protección social entre los Estados miembros y con la Comisión».

En realidad, dicho Comité ya había sido creado por Decisión del Consejo 2000/436/CE, de 29 de junio de 200019. Precisamente por ello, el mismo aparecía contemplado ya en el artículo 144 del Tratado de la Unión. Básicamente, se reiteraba en el precepto constitucional mencionado, cuanto dicho precepto establecía, de ahí que su expresa inclusión en la Constitución Europea no resultara novedosa. De hecho, sus funciones seguían siendo las mismas: «a) supervisar la situación social y la evolución de las políticas de protección social de los Estados miembros y de la Unión;

  1. facilitar el intercambio de información, experiencias y buenas prácticas entre los Estados miembros y con la Comisión; c) sin perjuicio del artículo III-344, elaborar informes, emitir dictámenes o emprender otras actividades en los ámbitos referentes a sus atribuciones, ya sea a petición del Consejo o de la Comisión, ya sea por propia iniciativa».

2. La articulación de la protección social en el Tratado de Lisboa
2.1. Introducción

Con la promulgación del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se han introducido ciertas previsiones que afectan de forma específica al ámbito de la protección social en el espacio comunitario. Tales modificaciones se llevan a efecto al incidir sobre la propia articulación de la protección que en este ámbito recogían los Tratados constitutivos afectados por el de Lisboa.

Aunque en la parte del estudio dedicada al análisis de la protección en la Constitución Europea ya se abordó el tratamiento que la misma hacía tanto de la Seguridad Social como de la asistencia y los servicios sociales, el análisis del sistema de protección social en el Tratado de Lisboa se centra en exclusiva en el aspecto concreto de Seguridad Social. Repárese que ninguna referencia se contiene en la versión consolidada de los Tratados ni a la asistencia social ni a los servicios sociales.

En efecto, la única referencia relevante a los servicios sociales es la que se contiene en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su versión de 12 de diciembre de 2007, que entró en vigor tras la

Page 368

aprobación del Tratado de Lisboa, sustituyendo a la Carta de Derechos Fundamentales de 2000. La Carta de los Derechos Fundamentales se limita a reiterar las previsiones de la Constitución Europea sobre la materia. En particular el reconocimiento expreso por la Unión del «derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales» (art. 34.1), por lo que pueden darse aquí por reproducidas las reflexiones que se hicieron en páginas anteriores sobre el alcance de la protección de carácter asistencial.

2.2. Seguridad Social
2.2.1. Consideraciones previas

Sabido es que inicialmente la Seguridad Social se configuraba en el Derecho comunitario como un mero instrumento al servicio de un derecho fundamental, cual era la libre circulación de trabajadores20. Tal configuración inicial de la protección social en el ámbito comunitario fue evolucionando hasta llegar a constituir una materia objeto de regulación específica a través de los distintos Reglamentos de coordinación que se han sucedido.

En la actualidad, la protección social, en su más amplia acepción, se erige en uno de los objetivos de la Unión, al establecerse en el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (versión consolidada) que ésta «combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño».

Al tiempo, en el Título II, dentro de las Disposiciones de Aplicación General, el Tratado de Lisboa ha añadido un nuevo artículo, el 5 bis, donde se prevé de manera expresa la obligación de la Unión al definir y elaborar sus políticas y acciones a tener presente la debida garantía de una protección social adecuada21.

De esta forma, se abandona en cierto modo la tradicional configuración instrumental de la protección social, a fin de convertirla en un conjunto de medidas que llegan incluso a condicionar las propias acciones y políticas que se adopten en el seno de la Unión.

No obstante lo anterior, y a pesar de que sea posible apreciar una tímida incursión en la regulación de las medidas de Seguridad Social, como un derecho específico de los ciudadanos comunitarios, lo cierto es que tal papel instrumental sigue presente en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como claramente se pone de manifiesto al preverse la posibilidad de que el Consejo adopte, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, medidas sobre seguridad social o protección social a los efectos de garantizar a todo ciudadano de la Unión su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (art. 21 TFUE, antiguo artículo 18 TCE).

Page 369

2.2.2. Alcance y contenido de la protección

Aparentemente, conforme a lo que se acaba de exponer, la Seguridad Social asume un papel primordial en el Tratado de Lisboa, sin embargo, como se verá a continuación, lo cierto es que muy pocos cambios ha introducido el Tratado con respecto a las previsiones existentes con anterioridad a su entrada en vigor. De hecho, puede incluso afirmarse, que se ha producido un cierto retroceso si se compara su regulación actual, con la que se contenía en la Constitución Europea. Y es que, de nuevo, el legislador comunitario ha perdido la oportunidad de avanzar de forma determinante en la unificación, que no coordinación, de la protección en materia de Seguridad Social22.

En nada difiere, por tanto, el sistema de protección social previsto tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. El artículo 48 (antiguo artículo 42 TCE), incluido en el Capítulo 1 (Trabajadores) del Título IV (Libre circulación de personas, servicios y capitales), prevé que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adopten «en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros».

Esto es, nos encontramos, de nuevo, con un sistema de Seguridad Social de carácter contributivo, en el que la protección se vincula a la prestación de servicios, por cuenta propia o ajena, y en que se garantizan dos derechos básicos en esta materia: la totalización de períodos de cotización y el abono de prestaciones en el Estado de residencia del trabajador.

Al tiempo, la Seguridad Social, como venimos reiterando y se analizará más adelante, cumple con estas previsiones su función primordial de garantizar la libre circulación de trabajadores en el espacio comunitario. Sin embargo, no se agota su problemática con la sola garantía del ejercicio del derecho a la libre circulación, sino que, como se ha puesto de manifiesto, «hay dos cuestiones más en el contexto comunitario que inciden en la inquietud que provoca la ordenación de las Seguridad social en general. La primera resulta del nuevo concepto de movilidad, que incluye a los nacionales de terceros países, a quienes no se les puede impedir trabajar en un Estado miembro si residen legalmente en el mismo; y, en segundo lugar, y relacionada con la anterior, se refiere a la inclusión de personas no económicamente activas, quienes circulan pero no son trabajadores, y son potenciales beneficiarios de las prestaciones no contributivas» 23.

Como puede apreciarse, la ordenación de la Seguridad Social en el ámbito comunitario no ha sido prácticamente objeto de modificación. En cambio, las modificaciones han afectado a los responsables de las decisiones que puedan incidir sobre esta materia. Frente a la regulación inicial contenida en el Tratado de la Comunidad Europea, el protagonismo recae ahora en el Parlamento y en el Consejo que conforme al procedimiento legislativo ordinario, basado en la codecisión por ambos

Page 370

órganos, previsto en el artículo 294 TUE (antiguo artículo 251 TCE)24.

2.2.3. La posibilidad de «veto estatal» de medidas de Seguridad Social

Sin duda, la más importante de las novedades en materia de Seguridad Social es la introducida por el Tratado de Lisboa en el artículo 48 (antiguo artículo 42) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El reconocimiento de la posibilidad de que el Parlamento Europeo y el Consejo, adopten las medidas necesarias en materia de seguridad social a fin de garantizar la libre circulación de los trabajadores, en los términos antes vistos, se completa con la atribución a los Estados miembros de la posibilidad de frenar las medidas que en materia de Seguridad Social pretendan adoptarse por tales Organismos comunitarios.

En particular se prevé que cuando el Parlamento y/o el Consejo decidan la adopción de cualquier medida de Seguridad Social en orden a garantizar la libre circulación de trabajadores, si alguno de los miembros del Consejo entiende que un proyecto de acto legislativo en materia de Seguridad Social puede perjudicar «a aspectos importantes de su sistema de seguridad social, como su ámbito de aplicación, coste o estructura financiera, o afecta al equilibrio financiero de dicho sistema», tal miembro puede pedir la remisión del asunto al Consejo Europeo. En caso de remisión el procedimiento legislativo ordinario, como trámite regulado para la adopción de medidas de Seguridad Social, en los términos antes vistos, queda en suspenso.

A partir de ese momento se abren dos posibilidades para el Consejo Europeo, posibilidades que, previa deliberación en el mismo y en un plazo máximo de cuatro meses, se concretan en:

  1. la devolución del proyecto al Consejo, con lo que se pone fin a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario,

  2. el Consejo Europeo no se pronunciará o pedirá a la Comisión que presente una nueva propuesta. En este caso, el acto propuesto inicialmente se considerará no adoptado.

En fin, se introduce de esta forma a través del Tratado de Lisboa una previsión que lejos de avanzar en la coordinación de los sistemas estatales de Seguridad Social, refuerza claramente la competencia de los Estados para configurar su propio sistema de Seguridad Social, impidiendo por la vía prevista la introducción de medidas que puedan alterar sistema de protección. Como se ha señalado, esta regulación comunitaria de la seguridad social puede entrañar importantes consecuencias para los sistemas nacionales de protección, especialmente en lo que refiere al aspecto financiero. Por lo que se establece «una especie de veto que los Estados miembros pueden poner a la intervención comunitaria, que cuando menos conduce a la reconsideración de la propuesta original y que en el caso extremo puede entrañar el rechazo definitivo de las propuestas de la Comisión. Es claramente un instrumento «político» que los Estados miembros se reservan con fines no sólo de salvaguarda de sus prácticas y de sus cuentas financieras sino también de negociación y obtención de compensaciones en el contexto de la acción comunitaria»25.

En similares términos, la Declaración relativa a los artículos 48 y 79 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, inclui

Page 371

da en la versión consolidada del Tratado, prevé que si un proyecto de acto legislativo basado en el apartado 2 del artículo 79 «perjudica a aspectos fundamentales del sistema de seguridad social de un Estado miembro, como su ámbito de aplicación, coste o estructura financiera, o afecta al equilibrio financiero de ese sistema, según se recoge en el párrafo segundo del artículo 48, se tendrán debidamente en cuenta los intereses de dicho Estado miembro».

2.3. Delimitación de competencias en materia de protección social

Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se atribuyen a la Unión las competencias que le asignan los propios Estados. Así, el artículo 5.1 del Tratado de la Unión Europea (versión consolidada) establece que «la delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad». Por su parte, los apartados 2 y 3 del artículo mencionado disponen que «2. En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. 3. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión».

Como se aprecia, las competencias no expresamente atribuidas a la Unión corresponden a los Estados miembros.

La lista de competencias exclusivas de la Unión Europea y las compartidas con los Estados no han sido objeto de modificación, por lo que debe acudirse al propio Tratado de la Unión Europea que en este punto continúa inmodificado26.

En materia de distribución de competencias, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 153 y 156 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada).

En primer término, la previsión del artículo 153 TFUE (antiguo artículo 137 TCE), establece que para la consecución de los objetivos del artículo 151, la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en el ámbito, entre otro, de la seguridad social y la protección social de los trabajadores. Señalando a continuación de manera expresa que las disposiciones que se adopten en virtud del presente artículo «no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, ni deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de éste», ni tampoco «impedirán a los Estados miembros mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los Tratados».

Por su parte, el artículo 156 TFUE (antiguo artículo 140 TCE), dispone que corresponde a la Comisión fomentar la colaboración entre los Estados miembros y facilitar la coordinación de sus acciones en los ámbitos de la política social tratados en el presente capítulo, particularmente en las materias relacio

Page 372

nadas con, entre otras, la Seguridad Social, «a tal fin, la Comisión actuará en estrecho contacto con los Estados miembros, mediante estudios, dictámenes y la organización de consultas, tanto para los problemas que se planteen a nivel nacional como para aquellos que interesen a las organizaciones internacionales, en particular mediante iniciativas tendentes a establecer orientaciones e indicadores, organizar el intercambio de mejores prácticas y preparar los elementos necesarios para el control y la evaluación periódicos. Se informará cumplidamente al Parlamento Europeo. Antes de emitir los dictámenes previstos en el presente artículo, la Comisión consultará al Comité Económico y Social».

Nuevamente debe llamarse la atención acerca del hecho de que no se ha aprovechado la posibilidad de introducir reformas en este punto concreto con el Tratado de Lisboa. Como hemos señalado, no se ha producido en este punto avance alguno en la atribución de competencias más amplias a favor de la Unión en materia de Seguridad Social, lo que de seguro, supondría un importante paso en la armonización de los distintos sistemas estatales de Seguridad Social. Al contrario, se mantiene la facultad ya reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, e incluso, como se ha visto, de vetar la adopción de actos legislativos en materia de Seguridad Social que pudieran afectar al equilibrio financiero de los sistemas de protección estatales.

2.4. Libre circulación de trabajadores y protección social

Ver nota 27

Uno de los problemas de la Seguridad Social cuando se analiza desde la perspectiva comunitaria es su carácter marcadamente territorialista, es decir, la aplicación de la norma en el territorio en el que se promulga y su inaplicación cuando el trabajador sale del territorio en cuestión. Esta circunstancia puede dificultar la consecución del derecho fundamental de los trabajadores a la libre circulación28.

Precisamente el tratar de evitar que los derechos en materia de Seguridad Social se erijan en una barrera que dificulte la libre circulación de trabajadores, se convierte en uno de los objetivos fundamentales de las normas comunitarias la Seguridad Social. Para ello, el artículo III-136 de la Constitución Europea preveía de forma expresa la promulgación de una ley o de una ley-marco europea que estableciera las medidas necesarias para crear un sistema que garantizase los derechos de los trabajadores en materia de Seguridad Social.

La movilidad geográfica entre Estados se consigue mediante la plasmación de varios principios de Seguridad Social:

- igualdad de trato,

- unicidad normativa,

- totalización de los períodos de cotización acreditados en los Estados en los que ha prestado servicios el trabajador,

- exportación de prestaciones, salvo las no contributivas de carácter especial (art. 7 Reglamento 883/2004),

- prorrateo de prestaciones y

- cooperación entre las Administración de Seguridad Social de los Estados involucrados.

Page 373

La característica común a estos principios es que posibilitan la efectividad del derecho a la movilidad de los trabajadores en el espacio comunitario, sin que ello se traduzca en una disminución o en una pérdida de derechos en materia de Seguridad Social. El alcance de los principios antes mencionados se hallaba regulado en el Reglamento 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, el Reglamento 1408/71, que ha estado vigente durante más de 30 años, ha sido sustituido por el Reglamento 883/2004, de 28 de abril, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social29, que a su vez, ha sido desarrollado por el Reglamento 987/2009. El Reglamento 883/2004 modifica de forma sustancial alguna de las más importantes previsiones que contenía el Reglamento 1408/71, aunque su finalidad continúa siendo la misma que justificó la aprobación del reglamento de 1971, coordinar los sistemas de Seguridad Social de los Estados comunitarios, evitando que el ejercicio de la libre circulación de trabajadores entre Estados miembros implique disminución alguna de la protección frente a los riesgos sociales o suponga la pérdida de derechos de carácter social.

Así, en este sentido, el Considerando 4 del Reglamento 883/2004 se refiere a la necesidad de «respetar las características especiales de las legislaciones nacionales en materia de Seguridad Social y establecer únicamente un sistema de coordinación».

En lo que respecta a la Asistencia Social, sabido es ya que el artículo 3.5 del Reglamento 883/2004 de su ámbito de aplicación, por lo que los Estados tendrían total libertad para determinar el ámbito subjetivo de la protección (ya sea por referencia a los ciudadanos comunitarios o extracomunitarios), para establecer los requisitos que se estimen convenientes en orden a su reconocimiento y al mantenimiento de la prestación o, incluso, para determinar que tales prestaciones una vez reconocidas no sean exportables.

Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto, la exclusión de la Asistencia Social del ámbito de aplicación del Reglamento 883/2004 no está exenta de interrogantes. El más importante de todos ellos sería el que se refiere a la propia definición del contenido del concepto «Asistencia Social», cuestión ésta que no estaría clara ni en las normas estatales, ni en las comunitarias, ni tampoco en la jurisprudencia comunitaria30. Y el interrogante no es baladí, ya que debe tenerse en cuenta que afecta a la propia configuración de la protección y que, en ocasiones, podría dar lugar a que, fruto de esa confusión conceptual, algún Estado pudiera excluir, indebidamente, del ámbito de aplicación del Reglamento 883/2004 prestaciones que no son realmente Asistencia Social, sino Seguridad Social en sentido estricto.

3. Conclusiones

A pesar del intento de formulación constitucional de la protección social y de la promulgación del Tratado de Lisboa, no se aprecia que se haya dado un mayor protagonismo que el que ostentaba hasta ahora la Unión en materia de protección social. Al contrario, los protagonistas en la articulación del sistema de protección social continuarían siendo los Estados, quedando en manos de las instituciones comunitarias competentes la coordina

Page 374

ción de los diversos sistemas estatales vigentes de protección social. Por ello, la pretendida armonización e, incluso yendo aún más lejos, la unificación entre sistemas de protección social que sería deseable en un espacio único de derechos y libertades, parece difícil de conseguir a corto plazo. De hecho, los propios Estados se muestran reacios a aceptar modificaciones en sus sistemas de protección que supongan una alteración sustancial de los mismos31.

Lejos de producirse avances en el mayor protagonismo que debería asumir la Unión en esta materia, la atribución del derecho de veto a los Estados miembros refuerza la apreciación de que se ha producido un cierto retroceso en lo que a la necesaria armonización se refiere.

Un elemento añadido a la dificultad de lograr la armonización-unificación de los sistemas de protección social se encuentra en la incorporación de nuevos Estados con sus propios sistemas nacionales y su limitada disponibilidad económica para responder a las necesidades de sus ciudadanos. Probablemente, a corto y medio plazo, la acción normativa de la Unión sobre esta materia vaya más orientada a coordinar los sistemas de protección de los Estados de nueva incorporación que a elaborar leyes o leyes-marco europeas para armonizar las legislaciones estatales de protección social.

[1] Bien que en el ámbito de la política comercial común y en términos que exceden del objeto del presente trabajo, mención expresa a los servicios sociales se efectuaba, también, en el artículo III-315.4 b).

[2] Sobre el origen francés de la expresión con el que vendría a calificarse el más genérico término de asistencia social vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Seguridad Social y asistencia social en el Estado de las Autonomías», Relaciones Laborales, Tomo I, 2003, pág. 106.

[3] En este mismo sentido se pronunciaban OJEDA AVILÉS, A. y GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en el proyecto de Constitución Europea», en Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, a quienes en sus argumentaciones principales seguiríamos en el presente trabajo.

[4] Sobre esta problemática vid., entre otros, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., Las pensiones no contributivas y la asistencia social en España, CES, Madrid, 2002.

[5] Por referencia a nuestro sistema de protección social vid. AGUILERA IZQUIERDO, R., BARRIOS BAUDOR, G. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., Protección social complementaria, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 2003.

[6] El artículo 12 de la Carta Social Europea, rubricado «Derecho a la Seguridad Social», dispuso lo siguiente: «Para garantizar el ejercicio efectivo al derecho a la Seguridad Social, las partes contratantes se comprometen: 1. A establecer o mantener un régimen de Seguridad Social. 2. A mantener el régimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del Convenio Internacional del Trabajo (número 102) sobre normas mínimas de Seguridad Social. 3. A esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de Seguridad Social. 4. A adoptar medidas, mediante la conclusión de los oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales, o por otros medios, sin perjuicio de las condiciones establecidas en esos acuerdos, encaminadas a conseguir: a) La igualdad de trato entre los nacionales de cada una de las partes contratantes y los de las demás partes en lo relativo a los derechos de Seguridad Social, incluida la conservación de las ventajas concedidas por las leyes de Seguridad Social, sean cuales fueren los desplazamientos que las personas protegidas pudieren efectuar entre los territorios de las partes contratantes. b) La concesión, mantenimiento y restablecimiento de los derechos de Seguridad Social, por medios tales como la acumulación de los períodos de seguro o de empleo completados de conformidad con la legislación de cada una de las partes contratantes».

[7] En esta ocasión, bajo el Título de «Protección social» la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores determinó que, «Con arreglo a las modalidades propias de cada país: (...) 10. Todo trabajador de la Comunidad Europea tiene derecho a una protección social adecuada y, sea cual fuere su estatuto o la dimensión de la empresa en que trabaja, debe beneficiarse de niveles de prestaciones de seguridad social de nivel suficiente. Las personas que estén excluidas del mercado de trabajo, ya sea por no haber podido acceder a él, ya sea por no haber podido reinsertarse en el mismo, y que no dispongan de medios de subsistencia, deben poder beneficiarse de prestaciones y de recursos suficientes adaptados a su situación personal».

[8] Entre las Directivas a las que se hace referencia, y sin ánimo exhaustivo, pueden destacarse la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social (DOCE n° L 006 de 10/01/1979); la Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de julio de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social (DOCE n° L 225 de 12/08/1986) y la Directiva 96/97/CE del Consejo de 20 de diciembre de 1996 por la que se modifica la Directiva 86/378/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social ( DOCE n° L 046 de 17/02/1997).

[9] A estos efectos, el artículo 91 del Reglamento 883/2004, preveía que dicho Reglamento «será aplicable a partir de la fecha de entrada en vigor del Reglamento de aplicación». Previsión que se ha visto, por fin cumplida en el art. 97 del Reglamento 987/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza).

[10] Sobre su contenido, en extenso, puede consultarse GARCÍA MURCÍA, J., Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y el Tratado de Lisboa, http://www.aesss. org/wp-content/uploads/2010/02/Pon.I.Garcia_Murcia.doc. También ROMÁN VACA, E., «Breve reflexión (crítica) a propósito del Reglamento CE 883/2004», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 64, 2006. Del mismo autor, «Una visión negativa: el Tratado de Lisboa y la normativa comunitaria de Seguridad Social o la renuncia a un Sistema europeo de Seguridad Social», http://www.aesss.org/wp-content/uploads/2010/02/ Com.I.Rom%c3%a1n.doc.

[11] En este sentido afirma SEMPERE NAVARRO, A.V., «Coordenadas de la Seguridad Social comunitaria: el Reglamento 883/2004», AS, núm. 9, 2004, BIB 2004/883, www.westlaw.es, que se aprecia «una tímida e incipiente implicación de las instituciones comunitarias para concurrir junto con las instancias estatales en este amplio terreno de la protección social».

[12] OJEDA AVILÉS, A., GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en la Constitución Europea», ob. cit., pág. 1263.

[13] De hecho el lenguaje que utilizaba el Texto de la Constitución no admite dudas al respecto; no se determina que la Unión va a apoyar o que la Comisión va a fomentar, sino que la «Unión apoyará» y que la «Comisión fomentará», dejando así en el aire el cómo y en qué momento vayan a producirse ese apoyo y fomento.

[14] Así, el artículo II-94 sólo prevé «el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y ... que garantizan una protección en casos como...».

[15] «Artículo 13. Derecho a la asistencia social y médica. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social y médica, las Partes Contratantes se comprometen: 1. A velar por que toda persona que no disponga de recursos suficientes y no esté en condiciones de conseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, especialmente por vía de prestaciones de un régimen de seguridad social, pueda obtener una asistencia adecuada y, en caso de enfermedad, los cuidados que exija su estado. 2. A velar por que las personas que se beneficien de tal asistencia no sufran por ese motivo disminución alguna en sus derechos políticos y sociales. 3. A disponer lo preciso para que todas las personas puedan obtener por medio de servicios adecuados, públicos o privados, el asesoramiento y ayuda personal necesarios para prevenir, eliminar o aliviar su estado de necesidad personal o familiar. 4. Aplicar las disposiciones mencionadas en los párrafos 1, 2 y 3 del presente artículo, en condiciones de igualdad con sus nacionales, a los de las restantes Partes Contratantes que se encuentren legalmente en su territorio, conforme a las obligaciones derivadas del Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica, firmado en París el 11 de diciembre de 1953».

[16] «Artículo 14. Derecho a los beneficios de los servicios sociales. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a beneficiarse de los servicios sociales, las Partes Contratantes se comprometen: 1. A fomentar u organizar servicios que, utilizando los métodos de un servicio social, contribuyan al bienestar y al desarrollo de los individuos y de los grupos en la comunidad, así como a su adaptación al medio o entorno social. 2. A estimular la participación de los individuos y de las organizaciones benéficas o de otra clase en la creación y mantenimiento de tales servicios».

[17] En este sentido se afirma que «cada Estado establece cuáles son los ámbitos de actuación y el campo de aplicación de sus sistemas de protección; de modo que los efectos de ésta cesan cuando se cruzan las fronteras para vivir en otro Estado diferente»: OJEDA AVILÉS, A., GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en la Constitución Europea», ob. cit., pág. 1265.

[18] Definición de armonización dada por OJEDA AVILÉS, A., GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en la Constitución Europea», ob. cit., pág. 1266.

[19] DOL núm. 172, de 12 de julio de 2000.

[20] Así, el Tratado constitutivo disponía, artículo 42, que «a fin de establecer la libre circulación de trabajadores, el Consejo crearía un sistema que permitiera garantizar la acumulación de los períodos tomados en cuenta por las legislaciones nacionales, así como conservar el derecho a las prestaciones sociales».

[21] En los términos previstos por el artículo 5 bis (actual artículo 9 en la versión consolidada) «En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana».

[22] Así lo pone de manifiesto, de forma acertadamente crítica, ROMÁN VACA, E., «una visión negativa: el Tratado de Lisboa y la normativa comunitaria de Seguridad Social o la renuncia a un Sistema europeo de Seguridad Social», http://www.aesss.org/wp-content/uploads/2010/02/Com.I.Rom%c3%a1n.doc.

[23] Véase TORRENTE GARI, S., «La coordinación « modernizada» del Reglamento 987/2009 » , http://www.aesss.org/wp-content/uploads/2010/02/ Com.III_.Torrente.pdf.

[24] Extensas y acertadas reflexiones sobre este procedimiento de toma de decisiones puede verse en TORREN TE GARI, S., «La coordinación «modernizada» del Reglamento 987/2009», http://www.aesss.org/wp-content/ uploads/2010/02/Com.III_.Torrente.pdf.

[25] GARCÍA MURCIA, J., «Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y el Tratado de Lisboa», http://www. aesss.org/wp-content/uploads/2010/02/Pon.I.Garcia_ Murcia.doc.

[26] A este respecto señala TORRENTE GARI, S., «La coordinación «modernizada» del Reglamento 987/2009», http://www.aesss.org/wp-content/uploads/2010/02/ Com.III_.Torrente.pdf, que «Parece que el objetivo primordial sea impedir que la Unión usurpe competencias estatales; e, incluso, permitir a los Estados recobrar competencias antes atribuidas a la Unión. De ahí que haya que confirmar una interpretación restrictiva del reconocimiento competencial de la Unión, pues los tratados pierden protagonismo a favor de los Estados miembros».

[27] Dado que este tema desborda el objeto del presente estudio, simplemente se apuntan aquí unas brevísimas reflexiones acerca de la incidencia del Derecho a la protección social y la libre circulación de trabajadores.

[28] Sobre esta cuestión con amplitud SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación del Derecho Comunitario a las prestaciones especiales no contributivas, Comares, Granada, 1997. También FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., «Las prestaciones especiales en metálico no contributivas a partir de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril», http://www.aesss.org/wp-content/uploads/2010/02/Com.III_.Orrico.doc.

[29] Una extensa exposición del contenido del Reglamento puede verse en ROMÁN VACA, E., «Breve reflexión (crítica) a propósito del Reglamento CE 883/2004», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 64, 2006. Del mismo autor, «Una visión negativa: el Tratado de Lisboa y la normativa comunitaria de Seguridad Social o la renuncia a un Sistema europeo de Seguridad Social», http://www.aesss.org/wp-content/uploads/2010/02/Com.I.Rom%c3%a1n.doc.

[30] Una aproximación al problema sobre el tema por cuanto aquí interesa OJEDA AVILÉS, A., GORELLI HERNÁNDEZ, J., ob. cit.

[31] Un excelente análisis en materia de armonización de los sistemas sociales de protección social en el marco de la Unión Europea puede consultarse en MIRANDA BOTO, J.M., Las competencias de la Comunidad Europea en materia social, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 242 y ss.; respecto de la articulación de dichos sistemas vid. ibidem pág. 264 y ss.; y, en fin, en materia de coordinación de sistemas vid., también, ibidem pág. 364 y ss.