Negativa unilateral a conceder licencias sobre derechos de propiedad intelectual en el derecho antitrust norteamericano
| Autor | Fernando García Cachafeiro |
| Cargo del Autor | Área Dereito Mercantil. Universidade da Coruña |
(Comentario a las resoluciones de la Federal Trade Commission y a las sentencias recaIdas en el caso «Intel») (*)
Fernando García Cachafeiro (1).
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LA NEGATIVA UNILATERAL A CONTRATAR EN EL DERECHO ANTITRUST NORTEAMERICANO
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Aspectos generales
En ausencia de posición dominante, el Derecho antitrust no interfiere en la facultad que toda empresa tiene para elegir libremente la parte con la que desea contratar(2). Sin embargo, cuando una empresa ejerce una influencia dominante en el mercado, el artículo 2 de la Sherman Act(3) permite restringir la facultar de negarse a hacer negocios con sus competidores (4). A pesar de que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha examinado seis casos en los que se cuestionaba la negativa de una empresa dominante a contratar, no existen reglas claras para determinar cuándo dicha negativa constituye un abuso de posición dominante (5). Con carácter general, los tribunales norteamericanos utilizan tres diferentes teorías para obligar a una empresa dominante a hacer negocios con sus competidores: 1) el test de Aspen/Kodak; 2) la doctrina de las essential facilities, y 3) la doctrina denominada monopoly leveraging.
De acuerdo con el llamado test de Aspen/Kodak, lo determinante son las razones que pueden llevar a una empresa a negarse a contratar con alguno de sus competidores. Como regla general, una empresa no vulnera la normativa antitrust cuando su negativa responde a una «válida razón de negocios» (6). Ahora bien, para que una empresa pueda ser condenada por abuso de posición dominante no basta con que ésta no haya sido capaz de alegar una razón legítima que justifique su conducta. Es preciso, además, que se demuestre que con la conducta se perjudica a los consumidores y se restringe la competencia en el mercado(7).
En virtud de la doctrina de las essential facilities, una empresa que tiene el control sobre un producto o servicio imprescindible para que otras empresas, a su vez, puedan competir en el mercado, debe permitir -en la medida de lo posible- que dichas empresas tengan acceso al citado producto o servicio en condiciones equitativas (8). Generalmente, los tribunales exigen la concurrencia de cuatro condiciones para obligar a una empresa dominante a facilitar a sus competidores el acceso al producto o servicio necesario para competir. Estos requisitos son los siguientes: en primer lugar, el monopolista ha de ejercer un control efectivo sobre los productos o servicios esenciales; en segundo término, la empresa competidora ha de ser incapaz de fabricar por sí misma un producto equivalente; en tercer lugar, la empresa dominante ha de negarse a contratar con sus competidores; por último, ha de ser factible al monopolista facilitar efectivamente tales productos o prestar dichos servicios a sus competidores(9).
Finalmente, a tenor de la doctrina conocida como monopoly leveraging existe infracción del artículo 2 de la Sherman Act cuando una empresa dominante se niega a contratar con sus competidores en un mercado para tratar de monopolizar otros mercados (10). A pesar de la aparente sencillez del planteamiento esbozado, los distintos circuitos o demarcaciones de tribunales federales no son unánimes a la hora de determinar las condiciones que deben darse para que la entrada de un monopolista en un nuevo mercado suponga una vulneración de las normas antimonopolio(11). En efecto, el Segundo Circuito ha adoptado una interpretación extensiva al considerar que una empresa dominante infringe las normas antitrust cuando utiliza su poder en un mercado para tomar ventaja sobre sus competidores en otro mercado, independientemente de que tenga intención o no de monopolizarlo (12). Por el contrario, el Noveno Circuito ha interpretado restrictivamente la doctrina reseñada al estimar que sólo se vulnera el artículo 2 de la Sherman Act cuando la empresa dominante trata de dominar o efectivamente adquiere control sobre el segundo mercado (13). Así las cosas, en Spectrum Sports, el Tribunal Supremo parece haberse decantado por la interpretación restrictiva de la doctrina propugnada por el Noveno Circuito (14), al exigir una constancia del ánimo de monopolizar el nuevo mercado junto con la posibilidad de hacerlo (15).
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El supuesto de las licencias sobre derechos de propiedad intelectual (16)
El Derecho de propiedad intelectual concede a los titulares de patentes y copyrights un derecho de exclusiva sobre la obra fruto de su labor creativa. Los tribunales norteamericanos tradicionalmente han declarado que ese derecho a explotar en exclusiva la propia creación constituye el elemento esencial de los derechos de propiedad intelectual y que, consiguientemente, la negativa a conceder licencias sobre tales derechos no vulnera las normas de competencia (17). En suma, de acuerdo con la visión tradicional, el titular de una patente o de un derecho de autor no está obligado a compartir sus derechos con ninguna otra empresa (18).
Esta jurisprudencia tradicional según la cual la negativa a conceder licencias no constituyen una infracción de las normas antitrust, se vio posteriormente corroborada en el Derecho de patentes. En efecto, en 1988 se introdujo una reforma en la Ley Federal de Patentes en la que expresamente se declara que la negativa a ceder los propios derechos no constituye un supuesto de abuso de la patente (19). En opinión de algunos autores, por medio de esta cláusula el Congreso manifestó su voluntad de excluir la denegación de licencias de patentes del ámbito del Derecho antitrust(20). Sin embargo, no conviene olvidar que el citado precepto tiene un ámbito restringido (los supuestos de abuso contenidos en la Ley) y que no existe una norma similar en la Ley de Copyright, por lo que cabe concluir que este precepto de la Ley de Patentes no se aplica en los casos de infracción de las normas de competencia(21).
En las Guidelines sobre Licencias de Propiedad Intelectual de 1995 (IP Guidelines) las agencias antitrust federales adoptaron igualmente el principio de que los titulares de derechos de propiedad intelectual no tienen obligación de ceder sus derechos a empresas competidoras(22). Sin embargo, las IP Guidelines no se pronuncian expresamente acerca de si la negativa a conceder una licencia puede ser contraria al Derecho antitrust(23).
En suma, tradicionalmente se entendía que la facultad del titular de una patente o de un copyright de excluir a sus competidores era ilimitada. Sin embargo, recientemente algunos tribunales han afirmado que el abuso de una posición dominante obtenida merced a un derecho de propiedad intelectual puede constituir una infracción de las normas de competencia en determinadas circunstancias.
En el caso Data General, el Primer Circuito declaró que aunque la negativa a ceder los derechos puede entrar dentro de la categoría de actos prohibidos por el artículo 2 de la Sherman Act, el titular de derechos de propiedad intelectual goza de una presunción iuris tantum de que la intención de excluir a otras empresas constituye una razón válida para justificar los efectos negativos sobre la competencia(24).
En el caso Eastman Kodak, el Noveno Circuito ofreció una nueva versión de la presunción a favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual. En principio, ambos circuitos coinciden en que la presunción de validez puede ser rebatida si se acredita que la patente fue adquirida ilegítimamente(25). Sin embargo, el Noveno Circuito introdujo un elemento diferenciador al afirmar que la citada presunción también puede ser rebatida en aquellos casos en los que se demuestre que la referencia a tales derechos representa únicamente un pretexto (26). En síntesis, se considera que el deseo de proteger la propiedad intelectual constituye una válida justificación, mientras que la negativa del monopolista aparentemente basada en sus derechos, pero que oculta su intención de abusar de su poder de mercado, es ilegal(27). En el presente caso, el tribunal se basó en las declaraciones de los empleados de Kodak en el juicio para declarar que la negativa a contratar con la entidad demandante no estaba sinceramente motivada por la protección de la propiedad intelectual de la compañía(28).
En definitiva, de acuerdo con lo expuesto cabe vislumbrar las dificultades que plantea el juego de la presunción general establecida en Data General y la propia aplicación de la misma. Esta situación de incertidumbre se ha visto de alguna manera atenuada con la reciente decisión del Décimo Circuito en In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation. En este caso, el tribunal rechazó que se pueda investigar la verdadera motivación por la que se deniega la licencia cuando no hay evidencia previa de que la patente: 1) ha sido obtenida ilegítimamente o 2) ha sido utilizada para adquirir una posición dominante más allá del ámbito legítimo del derecho reconocido por la legislación de patentes (29).
Pues bien, a la vista de los escollos descritos, resulta especialmente interesante el estudio detallado de los distintos procedimientos emprendidos contra Intel por infracción del artículo 2 de la Sherman Act, en los que se ponen de manifiesto las dificultades a la hora de enjuiciar la negativa de una empresa dominante a ceder sus derechos de propiedad intelectual.
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EL CASO INTEL
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Introducción: la conducta objeto del litigio
Tal vez la única cuestión que no fue objeto de controversia en el caso Intel fue la relación de hechos probados. En efecto, Intel reconoció voluntariamente que la empresa había decidido suspender su relación con tres de sus consumidores, basando su defensa en que dicha conducta no vulneraba las normas de competencia(30). Los hechos pueden resumirse del siguiente modo.
Intel, el principal fabricante de microprocesadores del mundo con una cuota de mercado superior al 80 por 100 en el año 1998 (31), mantiene una especial relación con los fabricantes de equipos originales (Original Equipment Manufacture?, OEMs), que incorporan los microprocesadores Intel en sus...
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