"Unificación y pluralismo jurídico del derecho social en la Unión Europea"

AutorJuan De La Villa De La Serna
CargoLetrado y Asesor Fiscal
Páginas347-352

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Juan Rivero Lamas

Europa e Diritto Privato Giuffrè Editore Fascículo 1, 2007

A Dedicatoria y primeros años

Escribo este resumen de un importante trabajo del profesor Juan Rivero Lamas, como modesto homenaje a su memoria. Según me ha contado mi padre muchas veces, desde que asistió a mi bautizo, en el mes de enero de 1967, no dejó de preguntar por mí, su tocayo, una sola vez, cada vez que se reunían con cualquier motivo.

El profesor Rivero se ocupa en esta ocasión de un tema del mayor interés, relativo al contraste entre la "unificación" y el "pluralismo" jurídicos en el derecho social de la Unión Europea. Fue publicado en el fascículo 1 de la revista Europa e Diritto Privato, correspondiente a 2007, aunque yo manejo para hacer esta reseña la separata de 41 páginas dedicadas a mi padre el 4 de mayo del mismo año, que él guarda entre sus cosas personales por la alta estima que le merece todo lo escrito por su querido compañero y, en este caso, por tratarse además de un tema de mucha actualidad, una vez que el Parlamento Europeo ha lanzado un documento sobre la reforma del derecho laboral que, tomando como condición ineludible la unificación de los derechos nacionales, ha sido comentado por el profesor De la Villa en este mismo número 72.

Parte el profesor Rivero de la contraposición -binomio, escribe- entre el derecho social comunitario, de un lado, y el derecho del trabajo y de la protección social de los Estados miembros, de otro. El derecho social comunitario es una parte del derecho de la UE que se ha ido formando a través de un largo y accidentado camino sembrado de límites y obstáculos de distinto origen, que se han intentado superar con etapas de impulso, con frecuencia interrumpidas con otras de parada. El resultado es la consecución de una unificación en el área sociolaboral mínima y parcial que, de cara al futuro, avanza utilizando nuevas técnicas y que para afrontar los problemas de la nueva sociedad de la información deberá redefinir sus contenidos y sus destinatarios.

Este derecho social comunitario se ha elaborado a partir de unos Tratados económicos que contemplaban unos objetivos sociales limitados en su versión inicial, por lo que su desarrollo no ha sido el que habría correspondido al sector de un ordenamiento jurídico que pudiera fundamentarse en el reconocimiento de unos derechos fundamentales y que pudiera contar para actuarse con la atribución de competencias materiales atribuidas a los poderes establecidos en una Constitución política. Ello explica tanto la infiltración, patente o enmascarada, de los objetivos y funciones del derecho de la competencia, como el carácter fragmentario de la regulación. Las modificaciones por "superposición" que se han sucedido en los Tratados hasta llegar al de Ámsterdam acreditan una progresiva intensificación normativa y de su diversificación temática y procedimental que se regis- tra en la acción de la Comunidad Europea en materia social.

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La búsqueda inicial en el Tratado de Roma de una "armonización legal en el progreso", durante la década de los setenta y en los años siguientes, tuvo lugar poniendo en práctica intervenciones normativas que el profesor Treu calificó de "desorbitantes", atendiendo a sus ámbitos e intensidad, dirigidas a proyectarse sobre los ordenamientos nacionales con el establecimiento de unas condiciones mínimas imperativas que podían superarse por los ordenamientos nacionales en el sentido de una mayor protección a los trabajadores en la materia y objeto de regulación. Esta labor armonizadora de la normativa comunitaria puede decirse que, sólo excepcionalmente, ha forzado al alza los mínimos comunes denominadores de los estándares nacionales, en concreto en las áreas de igualdad de trato entre hombre y mujeres y en materia de protección de la seguridad y salud laboral, siendo cuestionable que antes del Tratado de Ámsterdam el contenido de las Directivas en materia social pudieran establecer una regulación innovadora y de progreso al margen de los artículos 100 y 235 del Tratado de Roma, esto es, cuando la regulación pretendida fuera precisa para el funcionamiento del mercado común. En cualquier caso, la aplicación del derecho comunitario contenida en las Directivas tiene el reforzamiento que le presta su carácter imperativo e inderogable, sin que su aplicación pueda suponer una disminución del nivel de tutela ya garantizada por los ordenamientos nacionales a través de la legislación y la autotutela colectiva. Pero también se confiere a la norma comunitaria -salvo previsión en sentido contrario- el carácter de regulación mínima indisponible mejorable por disposiciones legales, reglamentarias o convencionales más favorables para los trabajadores que pudieran establecerse en el futuro. La regulación diversificada en esta materia ha venido a crear situaciones complejas para la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario, en cone- xión con las facultades de inaplicación reconocidas a los Estados miembros, lo que justifica la observación de que el orden público europeo no es menos complicado que los ordenamientos nacionales en punto al establecimiento de umbrales de tutela basados en normas imperativas.

Recuerda el profesor Rivero que el proceso normativo de la "edad de oro" de las intervenciones sociales comunitarias se inició con el primer Programa de Acción Social de la Comunidad (Resolución del Consejo de 21 de enero de 1974) y constituye su primer eslabón una Directiva, apoyada en el artículo 100 del Tratado, la Directiva 75/129/CE, justificada en la perspectiva del derecho de la competencia, afirmando que las diferencias de las legislaciones nacionales en materia de despidos colectivos pueden tener una incidencia directa sobre el funcionamiento del mercado común. A la citada siguen otras, apoyadas en el artículo 100 cuando no en el 235, que habilita al Consejo para adoptar disposiciones, por unanimidad, cuando una actuación de la Comunidad resulte necesario para lograr algunos de los objetivos del mercado común, en este caso relacionados con las situaciones de crisis y movilidad de empresas en el ámbito comunitario; de ahí las Directivas de igualdad de remuneraciones por razón de sexo y tratamiento en materia de seguridad social, igualdad de tratamiento en el empleo, formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, transmisión de empresas y conservación de los derechos de los trabajadores, así como la relativa a la insolvencia empresarial.

En la siguiente década de los ochenta se asiste a una paralización normativa, que el profesor Treu identifica con un cierto agotamiento de la tendencia al progreso social en los ordenamientos nacionales. En el ámbito comunitario se deja de hablar de "armonización", mientras que en las economías nacionales la intensificación de la competencia económica en los mercados se traduce en una debilitación de los niveles de bienestar que repercute en mayores desigualdades de las condiciones de trabajo y en una reducción incluso de las prestaciones vinculadas al Page 349Estado del Bienestar. A la postre, los regímenes de derecho del trabajo y de la seguridad social de cada país se convierten, en el marco de la Comunidad Europea, en un factor de competencia económica.

En los siguientes años se mantiene la ralentización de la actividad normativa a lo que contribuye, en opinión del profesor Rivero, la unidad monetaria establecida en muchos de los países de la Unión, y la intensificación de la competencia económica en los mercados nacionales, en buena medida fruto del fenómeno globalizador. También la apertura de la Unión hacia los nuevos países del este y su integración en dos fases ha supuesto un desafío con el que se pone a prueba la capacidad de integración efectiva, a la vista de los muy distintos niveles de renta entre los 15 de entonces y los diez de ahora. Curiosamente, la paralización transitoria de las preocupaciones unificadoras ha coincidido con un momento en el que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dotado a la Unión de títulos competenciales suficientes para intervenir con amplitud en materia de política social.

Como resumen de lo expuesto, el profesor Rivero concluye afirmando que, en su caracterización general y constante, el derecho social comunitario no ha sido nunca algo parecido a un sistema completo y cerrado de normas imperativas. El modelo de construcción ha conducido a una estructura parcelada, asistemática y de formación discontinua, coincidiendo en esta opinión con los profesores Cruz Villalón y Rodríguez-Piñero Royo, que hablan del carácter puntual e insular del derecho social europeo, que se relaciona con su naturaleza reactiva, de actuación específica frente a problemas, reales o potenciales, pero en todo caso del mercado de trabajo integrado. Porque las competencias atribuidas en el Tratado de Roma a la Comunidad han sido limitadas y no han estado referidas a la regulación laboral y de protección social como conjuntos normativos, lo que llevó al interrogante acerca de si no existiría una reserva de competencia estatal sobre estas materias.

B La evolución a partir del acta ÚNica Europea

El Acta Única Europea significa un paso adelante puesto que, a partir de los nuevos artículos 100 A) 2 y 118 A) y B incorporados al Tratado de Roma, permite la adopción de Directivas por mayoría cualificada, haciendo posible regular aquellas condiciones de trabajo relativas a la seguridad y salud de los trabajadores. A partir del Consejo Europeo de Roma de 1990, y la aplicación del Tratado de Maastricht, antecedente del vigente Tratado de Ámsterdam, se produce un salto cualitativo por medio de la ampliación de las competencias comunitarias en materia social contenida en el Protocolo suscrito por todos los Estados miembros excepto el Reino Unido. Este Protocolo, inspirado en cierto modo por la Carta Social Europea, iba acompañado del Acuerdo relativo a la política Social, que incluye el bloque más importante de las innovaciones sociales de Maastricht.

Lo que a partir del Tratado de Maastricht se incluye en el Título XI, en relación con la política social, es el reconocimiento de una competencia compartida entre los Estados miembros y la Comunidad para la regulación de una serie de materias que se contienen en dos listados y, también, la exclusión de la intervención comunitaria en otras materias que se contienen en una tercera relación. En el ejercicio de esta competencia compartida, el artículo 137.2 dispone que la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados miembros en ciertos ámbitos, con respeto en todo caso a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Esta función de apoyo e integración de la actuación de los Estados está provista de un potencial alcance unificador y se desarrolla en dos niveles:

  1. ) Uno de los niveles se sitúa al margen de toda intervención preceptiva, caracteriza- Page 350do en su conjunto por impulsar la colaboración entre los Estados miembros para introducir medidas de fomento de la cooperación entre éstos, mejorar los conocimientos, inter- cambiar información y buenas prácticas, pro- mover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias innovadoras. A lo que el artículo 137.2, a) añade que se actuará con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

  2. ) El otro nivel está constituido, conforme al artículo 137.2, b) por una estricta forma de actuación normativa provista de carácter imperativo, consistente en la adopción, mediante Directivas, de las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. En este segundo nivel, de "derecho duro" (hard law), de intervención mediante Directivas, hay una lista de materias que se diversifica, a su vez, según se requiera para su aprobación mayoría cualificada o unanimidad.

  1. Se requiere simplemente mayoría cualificada respecto de las materias relativas a la mejora del entorno de trabajo para proteger la seguridad y salud de los trabajadores, las condiciones de trabajo, la información y consulta de los trabajadores, la integración de las personas excluidas en el mercado laboral, la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado de trabajo y el trato en el trabajo, la lucha contra la exclusión social y la modernización de los sistemas de seguridad social, con exclusión de los contenidos concretos de la seguridad social y de la protección social de los trabajadores.

  2. Se requiere en cambio unanimidad respecto de las materias concernientes a la seguridad social y protección social, la protección por despido, la representación y defensa colectiva de los trabajadores y empresarios, incluida la cogestión, pero con exclusión del derecho de asociación y sindicación, y las condiciones de empleo de los extranjeros. En algunos de estos casos -los tres últimos- la exigencia de unanimidad puede rebajarse a mayoría cualificada si el Consejo decide someterse al procedimiento del artículo 251 del Tratado. Por otro lado, conviene dejar claro que el veto de cualquiera de los Estados miembros puede impedir que se alcance el acuerdo en estas materias, alejando así la posibilidad de que se introduzca una regulación comunitaria unificada.

  3. Además de lo anterior, el Tratado enumera una relación más reducida de materias que afectan al núcleo duro del derecho sindical o derecho colectivo de trabajo, lo que incluye el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y de cierre patronal y también el aspecto económico más sensible de la relación individual de trabajo, cual el de las remuneraciones, en las que se excluye cualquier tipo de intervención, o al menos intervención directa, para desarrollar una actividad normativa comunitaria.

    Sería imposible silenciar el nuevo título VIII del Tratado, dedicado al empleo, que recoge el compromiso de los Estados miembros y de la Comunidad para desarrollar una "estrategia coordinada para el empleo", que tiene como punto de partida una premisa básica, la de que los Estados miembros vienen obligados a considerar el fomento del empleo como un asunto de interés común y deben coordinar sus actuaciones al respecto en el seno del Consejo, pero sin imponer medidas concretas y generales. Ese "minimalismo regulador", en la expresión que ha generalizado Biagi, ha sido ampliamente criticado por la doctrina, lo que no quita para que, en efecto, la producción jurídica comunitaria de los últimos años se haya llevado a cabo mediante técnicas orientativas dirigidas a incidir sobre los comportamientos y las políticas más que sobre las normas de los sistemas nacionales. En terminología del profesor Rivero son formas de intervención comunitaria de "bajo voltaje" desde el punto de vista de Page 351la imperatividad de las regulaciones correspondientes.

    A partir de la cumbre de Lisboa de 2000, esta nueva estrategia europea se ha denominado el "método abierto de coordinación" (MAC), a través del cual se busca coordinar y armonizar políticas en sus fases de formula- ción y ejecución, situándose en una zona media, equidistante de la intervención legislativa con finalidad homogeneizadora y de la mera colaboración interestatal de cada Estado miembro de la UE; y, dentro de cada Estado, se trata de armonizar directrices generales con las propuestas de objetivos de las organizaciones políticas territoriales y de los interlocutores sociales. Su puesta en práctica se instrumenta mediante directrices, unas veces sustantivas y otras procedimentales, que no van acompañadas ni en un supuesto ni en otro de sanciones formales, ni son justiciables. El MAC se inscribe, de este modo, en el contexto de las formas de soft law que se instrumentan en el ámbito comunitario como medio de aproximación y alternativa a la unificación formal imperativa, iniciando un cambio que lleve del conceptualismo cerrado a las equivalencias funcionales. Lo que algunos autores han señalado como un signo diferencial del nuevo derecho privado europeo.

    Pasa, seguidamente, el profesor Rivero a atribuir la formación del derecho social europeo a las autoridades comunitarias (el Consejo y el Parlamento Europeo, fundamentalmente), sin olvidar que el Tribunal de Justicia atribuye espacios competenciales relevantes a los interlocutores sociales en lo relativo a la estipulación de acuerdos colectivos y a la aplicación de las Directivas adoptadas por el Consejo a tenor de los artículos 137 a 139 del Tratado, sin contar que, además del procedimiento de la doble consulta, cualquier Estado miembro puede encomendar a los interlocutores sociales la aplicación de las Directivas adoptadas por los órganos de la Comunidad, siempre que haya una petición conjunta de aquéllos. Es decir, que a diferencia de lo que ocurre en el proceso legislativo de los Estados miembros, en los que la consulta a los interlocutores sociales es muy variable según el índice de concertación social que se encuentre establecido, en el seno comunitario se trata de un procedimiento predeterminado y en proceso de auge progresivo. Es imaginable que la progresiva implantación de los comités de empresa europeos y de los que se vayan creando en las sociedades anónimas europe- as, pueda contribuir a extender la práctica de la negociación colectiva europea y a impulsar tendencias descentralizadoras de las negociaciones en ese ámbito, a partir de la actuación de las empresas multinacionales, que puede tener un efecto de arrastre sobre las negociaciones colectivas en el espacio comunitario.

    Un último aspecto es objeto de la atención del profesor Rivero, que atañe al balance sobre la labor unificadora llevada a cabo por la Comunidad en materia de política social, distinguiendo entre unas áreas en las cuales se ha llevado a cabo una unificación "fuerte" y otras áreas en las cuales sólo se ha perseguido el objetivo del establecimiento de disposiciones con las que garantizar "niveles mínimos de tutela y garantía" susceptibles de integración y mejora por los poderes normativos de cada uno de los países miembros.

  4. En el apartado de las regulaciones unificadoras fuertes hay que situar las relativas a la libre circulación de los trabajadores, la coordinación de los sistemas de seguridad social, la protección contra las discriminaciones, la tutela de la igualdad de trato y el desplazamiento de los trabajadores a otros países de la Comunidad en el marco de una prestación de servicios.

  5. En el siguiente apartado de garantía de mínimos, mucho más numeroso que el anterior, se incluyen las Directivas que afectan a las obligaciones empresariales de informar a los trabajadores de la aplicación del contrato de trabajo, la regulación comunitaria sobre los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas o centros o partes de los Page 352mismos, la protección de los trabajadores asalariados en los supuestos de insolvencia del empresario, el permiso parental, el acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, los despidos colectivos, la seguridad y salud en el trabajo, y la ordenación del tiempo de trabajo, como regulaciones básicas en lo que se denomina derecho individual. En el subapartado del derecho sindical o colectivo, las regulaciones son mucho más escasas, debiendo contarse las que afectan a los derechos de información y consulta en la empresa, al lado de las cuales se sitúan, respecto de las empresas de dimensión comunitaria, las relativas a la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores, así como la que completa el estatuto de la sociedad anónima europea en lo relativo a la implicación de los trabajadores.

C El derecho social comunitario y la Europa Social Comunitaria

Llegado a este punto el profesor Rivero acomete unas consideraciones de conjunto sobre la alternativa unificación-pluralidad en las materias de los dos núcleos del derecho social comunitario contemplados, el núcleo del derecho del trabajo y el núcleo de la protección social.

La construcción de la Europa social comunitaria está poniendo de relieve que se trata de un espacio privilegiado para experimentar el juego de una red de fuentes; red en la que se combinan las competencias comunitarias y de los Estados miembros, con un papel destacado de los interlocutores sociales en la formación de las reglas unificadoras, implementándose unas y otras con formas de soft law que contribuyen, en muchos casos, a hacer su elaboración más flexible y a conseguir una aplicación más ajustada a las necesidades y circunstancias particulares de los países y sectores profesionales.

Afirma el profesor Rivero, de seguido, que pese a su fragilidad no se puede desconocer el alcance unificador del sistema jurídico que se está forjando, aunque la proyección de estas normas -contenida generalmente en Directivas- pueda considerarse en ocasiones una amenaza para la coherencia normativa (sustancial) y conceptual (formal) de los sistemas jurídicos nacionales. Por efecto de la misma regulación comunitaria, y a consecuencia de lo que se ha denominado el "efecto subversivo o eversivo del derecho comparado, se produce una relativización del particularismo de las regulaciones positivas de los Estados miembros en materia laboral y de protección social. Los ordenamientos nacionales experimentan, a consecuencia de la proyección de estas normas comunitarias, un doble proceso de "ablandamiento y porosidad", que facilita los procesos de cambio y de convergencia, al tiempo que permite la incorporación de soluciones normativas ya aplicadas en otros sistemas jurídicos nacionales.

Por otro lado, la persistente ralentización de las actuaciones comunitarias en materia de unificación de los sistemas laborales y de protección social responde a factores de distinto origen y naturaleza : el impacto de la globalización económica, el incremento de la concurrencia y de la competencia económica entre los Estados y entre las empresas, el aumento del desempleo y el deterioro de la calidad del empleo, la reducción de los niveles del Estado del bienestar, las crecientes desigualdades en las condiciones de trabajo, la incorporación al seno de la Unión Europea de un conjunto de países del este, con sus bajos niveles de renta y desarrollo, etc. Este conjunto de factores es el que puede dar lugar a un estancamiento en el desarrollo de la política social de la Unión Europea y, más concretamente, sobre la reducción del flujo de normas comunitarias destinadas a conseguir la armonización progresiva sobre los dos núcleos citados. En cualquier caso, las autoridades comunitarias no podrán dejar de hacer frente a los nuevos problemas que se plantean para Page 353la protección de los trabajadores, a lo largo de su vida profesional, en un marco de unas economías abiertas y en libre concurrencia, con entrada en escena, junto a los trabajadores tradicionales, de los trabajadores más pobres y más precarios, atendiendo al paso a las formas de trabajo en las sociedades postfordistas, sin que ello implique la adopción de unas regulaciones fuertes para establecer formas de tutela imperativas en estos terrenos.

El nuevo derecho social comunitario ha de atender a una nueva faceta unificadora surgida a consecuencia de la globalización económica : a las necesidades de protección de los trabajadores, dentro y fuera de sus fronteras, ante el impacto del fenómeno globalizador. Los fenómenos de deslocalización de empresas y la internacionalización de los mercados determinan una pérdida de control de los Estados nacionales sobre el desarrollo de estos fenómenos. Porque ni el capital financiero ni la estructura empresarial en su conjunto tienen ya, en muchos casos relevantes, una sola nacionalidad. Por ello se propone la creación o fortalecimiento de "organizaciones regionales" que recuperen los resortes de poder y sean capaces de imponer los core labour standard en los territorios en los que se hayan descentralizado las actividades productivas o en los que se lleva a cabo la adquisición de los bienes o de las materias primas. Afrontar mediante un nuevo sistema normativo las formas de dumping social a que da lugar la deslocalización productiva, dentro o fuera del territorio de la UE, constituye un objetivo irrenunciable en el nuevo marco económico y social globalizado. De modo que, en opinión del profesor Rivero, la globalización económica es el nuevo desafío planteado a la UE para la protección de los trabajadores : participar en un mercado mundializado sin renunciar a un derecho social "decente", a partir de la garantía de sus niveles mínimos.

Concluye el profesor Rivero esta importante contribución al derecho social comunitario insistiendo en algunas tendencias racionalizadoras que se han puesto de manifiesto en las Directivas sobre la implicación de los trabajadores en el marco europeo, sobre el comité de empresa europeo, sobre la implicación de los trabajadores en la sociedad europea, porque con estas regulaciones se gene- ran fuerzas centrífugas que desplazan a un estadio más lejano el horizonte de conseguir la mayor unidad política de Europa y de su ordenamiento jurídico.

En definitiva, un estudio que debe leerse no sólo para profundizar en el conocimiento orientado de los principales problemas actuales del derecho social comunitario, sino para comprobar la lucidez y el dominio de los temas jurídico laborales que el profesor Juan Rivero Lamas ha acreditado siempre a lo largo de su carrera profesional, en su cátedra de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, en cuya ciudad falleció hace pocos meses1. Para mí ha sido un motivo de honda satisfacción corresponder mediante este recuerdo al afecto que, apenas sin conocerme, me dispensó a lo largo de los años.

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[1] Puede consultarse el In Memoriam que el profesor DELA VILLA GIL publicó recientemente en el número 15 de la Revista General de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (www.iustel.com).

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