El Unbundling o Separación de actividades en el gestor de la red gasista: el caso de enagas

Autor:Javier Guillén Caramés
Cargo:Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:66-101
RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto el estudio crítico del sistema de separación de actividades respecto el gestor de la red gasista en España. Los principales obstáculos para la realización de un mercado interior plenamente operativo y competitivo están relacionados entre otras cosas con el acceso a la red, el acceso al almacenamiento y los distintos grados de apertura de los mercados entre los ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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El Unbundling o Separación de actividades en el gestor de la red gasista: el caso de enagas1

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I La liberalización del gas: la delimitación del gestor de red en el derecho comunitario
1. Los orígenes de la liberalización del gas Los primeros pasos hacia la separación de actividades en la actividad de transporte

El punto de partida hacia la liberalización del sector gasista en el ámbito de la Unión Europea trae causa de la Directiva 98/30/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas (en adelante DG 98), que perseguía como fin el progresivo avance en la creación de un mercado interior de la energía. Se pretendía con esta norma garantizar la libre circulación del gas y aumentar la seguridad del suministro y la competitividad industrial2. De estePage 67 modo se iba dando contenido al art. 14 del antiguo Tratado de la Comunidad Económica Europea que preveía la creación de un mercado interior que conllevara un «espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada conforme al presente Tratado»3.

Esta Directiva estableció una serie de normas comunes en relación con el transporte, la distribución, el suministro y el almacenamiento de gas natural, así como daba forma a las normas relativas a organización y funcionamiento del sector gasista, el acceso al mercado, el funcionamiento de las redes y los diversos criterios y procedimientos que debían aplicarse para el otorgamiento de las correspondientes autorizaciones administrativas. Los aspectos más relevantes de la DG 98 donde se empezó a plantear el unbundling o separación de actividades en los gestores de redes, fueron como ha destacado B. MARTÍNEZ-FALERO la introducción de la separación contable, la obligación de acceso de terceros a la red, bien por medio de un sistema negociado o bien o por uno de carácter regulado y las causas taxativas de denegación de acceso a la red4.

Esta Directiva fue vista desde el primer momento con cierto escepticismo por diversos sectores, si bien debe convenirse que a raíz de su aprobación se ha logrado avanzar en diversos de los objetivos en ella propuestos y se han dado más pasos tendentes a la consecución de la real apertura a la competencia del mercado del gas así como en la consecución del mercado interior5. En estePage 68 sentido, puede afirmarse que la aplicación de la DG 98 puso de manifiesto la ventajas que pueden derivarse del mercado interior del gas, en lo concerniente a mayor grado de eficacia del mismo, reducciones de los precios, mejora de la calidad del servicio y mayor competitividad. Sin embargo, subsistían deficiencias de hondo calado y resultaba posible mejorar el funcionamiento del mercado gasista. En particular, a juicio de la Comisión eran necesarias medidas concretas para garantizar unas condiciones equitativas en el ámbito de la producción y para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y prácticas abusivas, garantizando así tarifas de transporte y distribución no discriminatorias mediante una acceso a la red no discriminatorio, transparente y a precios razonables. Por ello resultaba necesario dar un nuevo impulso a la figura del gestor de red, especialmente desde la perspectiva de la denominada separación de las actividades cuando los gestores formen parte de una empresa integrada verticalmente.

2. La directiva 2003/55/CE sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural: un paso hacia delante en la separación de actividades de los gestores de redes

A pesar de los avances realizados, resultaba necesario la modificación de diversos aspectos de la Directiva del 98 y fruto de ello fue la sustitución de la misma por la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, que por cierto lleva el mismo título que su antecesora: «Directiva sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural» (en adelante DG 2003), cuya finalidad esencial viene prevista en su art. 1, apartado primero, que delimita el ámbito de aplicación de la misma, al señalar que la misma:

establece normas comunes relativas al transporte, la distribución, el suministro y el almacenamiento de gas natural. Define las normas relativas a la organización y funcionamiento del sector del gas natural, al acceso al mercado y a los criterios y procedimientos que deberían aplicarse paraPage 69 otorgar autorizaciones de transporte, distribución, suministro y almacenamiento de gas natural y de explotación de las redes

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De nuevo, como puede desprenderse de la lectura de este precepto, la Directiva incide en la idea fundamental, ya tratada con anterioridad, de conseguir una mayor apertura del mercado a la plena competencia, objetivo que debe conseguirse tan pronto como sea posible eliminando los desequilibrios existentes entre los Estados miembros. En este sentido, por ejemplo, con la aprobación de la DG 2003 todos los clientes no domésticos podrían elegir libremente suministrador antes del 1 de julio de 2004 y la apertura total del mercado debería tener lugar el 1 de julio de 2007, fecha en las que todos los clientes debieran tener la consideración de consumidores cualificados, como se desprende de su art. 23.16.

Diversas son las novedades que aporta la DG 2003, si bien a los efectos del objeto del presente artículo, esto es, los aspectos relacionados con la separación de redes o unbundling, nos limitaremos a analizar las que afectan al mismo7. Puede señalarse que la presente norma también incorpora importantes cambios respecto de los gestores de redes que son los que pasamos a examinar, si bien con carácter previo debe delimitarse el concepto de «red», eje fundamental sobre el que se articula el sistema de los gestores gasistas, que nos ofrece la Directiva que la define en su art. 2, apartado decimotercero:

«cualesquiera redes de transporte o distribución, instalaciones de GNL o instalaciones de almacenamiento de las que sea propietaria o de cuya explotación se haga cargo una compañía de gas natural, incluido el gas almacenado en los gasoductos («linepack») y sus instalaciones de servicios auxiliares, así como las empresas vinculadas necesarias para dar acceso al transporte, a la distribución y al GNL».

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Partiendo de esta definición, la DG 2003 refuerza las acciones dirigidas a garantizar la independencia de la gestión de las redes de transporte y distribución, así como un acceso no discriminatorio a las mismas. Con esta finalidad la Comunidad Europea considera necesario que las redes de transporte y las de distribución se gestiones a través de organismos jurídicamente separados, en aquellos supuestos en que existan empresas integradas verticalmente, entendiéndose por tales las definidas en el art. 2.20 de la DG 2003 que las define de la siguiente manera8:

"empresa integrada verticalmente": una compañía de gas natural o un grupo de empresas cuyas relaciones mutuas sean las definidas en el apartado 3 del artículo 3 del Reglamento (CEE) núm. 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, cuando la compañía o grupo de empresas realice al menos una de las actividades siguientes: transporte, distribución, GNL, o almacenamiento, y al menos una de las actividades siguientes: producción o suministro de gas natural

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En segundo lugar, la DG 2003 introduce la figura del gestor de red, en sentido propio, distinguiendo a su vez entre las normas aplicables a los gestores de redes de transporte, de almacenamiento y de GNL9, y las aplicables a los gestores de las redes de distri-Page 71bución10. Si bien esta diferenciación es meramente indicativa para los Estados miembros, ya que serán estos, como señala la DG 2003, los que designarán, o pedirán a las compañías de gas natural propietarias de las instalaciones de transporte, almacenamiento o GNL que designen, por un plazo de tiempo determinado para cada Estado miembro en función de variables de eficacia y equilibrio económico, uno o varios gestores de red. Como veremos más adelante la solución dada por el legislador español al transponer la DG 2003 fue la designación de un único gestor de todo el sistema gasista que recayó en la sociedad ENAGAS que será objeto de un estudio ulterior.

Uno de los puntos fundamentales en torno los que giró las reformas introducidas por la DG 2003 fue el relativo a la necesaria separación jurídica y funcional de los gestores de redes de transporte y distribución.

La exigencia de separación jurídica implica que los gestores de las redes de transporte y distribución deben ser independientes, en los aspectos relativos a la personalidad jurídica, respecto de las actividades no relacionadas directamente con el ámbito objetivo de su actuación. Se prevé una excepción a esta regla general por la propia...

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