Unas notas sobre el concepto de la
| Autor | Juan Manuel Murillas Escudero |
| Páginas | 1001-1010 |
Son muchas las dificultades de abordar el «carácter de la mercantilidad», debido a la enorme complejidad del problema, cuando además han sido brillantes autores quienes se han ocupado de la cuestión, poniendo de relieve esas dificultades para su determinación 1.
Es evidente que existe una conexión entre el «concepto de Derecho Mercantil» y la «mercantilidad», tanto de instituciones concretas como de manifestaciones legislativas, aunque elaborar un concepto de Derecho Mercantil constituye una tarea innecesaria para el objetivo que pretendo alcanzar en estas notas 2, porque además no es tema de este estudio determinar ni profundizar en esa doble construcción de la doctrina mercantil respecto al Derecho Mercantil en sentido amplio, y el Derecho Mercantil en sentido estricto 3.
La reflexión parte de la existencia de dos cuerpos legales distintos: un Código de Comercio y un Código Civil, regulando unas instituciones y unas relaciones sociales comunes a un campo y al otro, con diferentes criterios 4, generando una incertidumbre jurídica que en muchos casos no hay certeza de saber cuándo se encuentra uno en un campo o en el otro 5, y es ese precisamente el motivo fundamental que me lleva a reflexionar sobre el concepto de la «mercantilidad» o de la «civilidad», o sus equivalentes más conocidos como «comercialización del Derecho Civil» o «civilización del Derecho Mercantil» 6.
La base sobre la que se pretendió construir la «comercialización del Derecho Civil» 7, consiste en una petición de principio. Los primeros pasos del Derecho Mercantil se dan con un claro sentido profesional y de clase, o si se prefiere, con unas notas claras de habitualidad y reiteración en la actividad, estando asentado todo criterio de «profesionalidad» por la repetición rutinaria de los mismos actos con distintos sujetos pasivos, de una especie de capacitación proporcionada por lo que llamamos «rutina profesional», la «habituación», pues mientras los sujetos pasivos cambian, el sujeto activo, mercader o comerciante, permanece en su inalterabilidad 8.
La carencia de un poder político tal cual hoy se conoce y el carácter gremial y estamental de la sociedad medieval, crearon las condiciones adecuadas para el nacimiento de una normativa peculiar, donde frente a las normas recién recibidas a través del Corpus Iuris Justinianeo se instalaron unas propias, cuya esencia era la profesionalidad y la asunción del riesgo, utilizando el transporte marítimo entre determinados puertos y mercados, frente a la postura estática del viejo Ius Civile de origen romano, y así se va a constituir a lo largo de una lenta evolución histórica el germen del Derecho Mercantil como especialidad 9 distinta desglosada del viejo seno del ius privatum 10.
Cuando en el siglo xix llega la etapa codificadora va a cristalizar la situación mediante la instauración de una dualidad: un Código de Comercio y un Código Civil, aunque la acusada tendencia internacionalista del comercio haga más fácil la consecución de la codificación mercantil, que ya tenía una larga serie de manifestaciones previas de carácter privado, frente al Código Civil, más polémico debido a las peculiaridades locales y a los problemas políticos de todos conocidos, principalmente la resistencia a conservar el Derecho foral o especial de determinadas regiones 11.
Cuando se cae en la cuenta de la existencia del acto de comercio «aislado», o más bien, visto desde la realidad práctica y no desde la dogmática o desde la tópica 12, del innegable dato de la realización de actos de comercio por quienes no eran habitualmente comerciantes, surge la pretensión de aplicar las normas profesionales comerciales, residuo del corporativismo gremial medieval, a quien no era habitualmente comerciante, y así se acuña el término de «acto mixto», es decir, los realizados entre un comerciante y una persona no comerciante 13, para dar después origen a la construcción del «acto objetivo de comercio», con la consecuencia que incluso al día de hoy, existen grandes dificultades en la más autorizada doctrina mercantil para precisar su significado, y este fenómeno se contrapone directamente con el concepto tradicional del Derecho Mercantil como Derecho profesional o de clase, dando lugar actualmente a que una determinada parte de la doctrina mercantil se encuentre proclive a retornar al carácter profesional originario 14.
En España, en el momento actual, existen dos normativas distintas y concurrentes presentes en el Código Civil y en el Código de Comercio, basta como ejemplo detenerse a observar el Título IV del Libro I del Código de Comercio para darse cuenta a primera vista de una serie de figuras jurídicas que también tienen su acomodo en el Código Civil 15, así como determinados contratos presentes en ambos códigos, compraventa, permuta, depósito, fianza, entre otros. Su posible explicación se debe a la existencia de un doble dato de carácter exclusivamente anecdótico:
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La posibilidad de promulgar un Código de Comercio no estaba afectado por las resistencias para conseguir un Código Civil.
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Al redactarse posteriormente el Código Civil, no se plantea dogmática ni políticamente, la asunción de la normativa fraccionaria contenida en el Código de Comercio, por ser en ese momento muy clara la existencia de una profesión habitual, peculiar y exclusiva, constituida por el ejercicio del comercio. Pero como los comerciantes habituales no solamente contrataban entre sí, surge la imperiosa necesidad de precisar la normativa aplicable a los llamados actos mixtos, produciéndose una primera e importante expansión del ámbito de aplicación del Código de Comercio.
En este sentido creo que es necesario la conveniencia de resaltar la absoluta sinonimia señalada entre las dos voces «comercial» y «mercantil» en el diccionario de sinónimos de Gili Gaya 16, pero es posible que sea esa pretendida sinonimia absoluta la que pueda explicar, sin necesidad de otros argumentos, la discrepancia en el modo de designar a la especialidad en Francia, Droit Commercial 17, y en Italia, Diritto Commerciale 18, mientras en Alemania con el término Handeslrecht 19, se cubre esa necesidad con una única expresión comprensiva de ambos modismos.
Es cierto que tanto en Francia como en Italia se usa únicamente una expresión, pero el problema planteado es averiguar por qué habiendo sido usada inicialmente una denominación -Derecho del comercio-, se abandona la misma, pese a la influencia, principalmente francesa y en menor medida también italiana en alguno de nuestros textos legales, sin plantearse la transformación del término, tal como se ha justificado y aludido con reiteración al abandono de la denominación «Derecho social» para designar al «Derecho del trabajo» 20, situación notablemente próxima si se toma en cuenta que constituyen tanto el Derecho Mercantil como el Derecho del Trabajo, dos nuevas disciplinas que se desglosan del ámbito del Derecho Civil y con el cual siguen manteniendo importantes nexos de unión.
Aunque a modo de mera curiosidad intelectual, me hubiera gustado encontrar los argumentos por los que se opta en España por la expresión «Derecho Mercantil», separándose del pensamiento francés e italiano, término usado por primera vez por Eugenio de Tapia 21 en el ya lejano año de 1829, y aunque es usual en todos los manuales, tratados y artículos de revistas especializadas ocuparse del origen histórico del Derecho Mercantil 22, en ninguno de ellos se menciona la discrepancia en la denominación existente entre España y los países de nuestro entorno 23.
Toda esta problemática planteada tiene una manifestación clara en la pretensión de encontrar el concepto de «acto de comercio objetivo» 24, así como su consecuencia, que no es otra que al aplicar por extensión a los no comerciantes la normativa mercantil cuando contratan con un comerciante, conlleva la progresiva disminución del carácter de su especialidad, bien al generalizarse 25, o bien por el camino de la disolución por fragmentación 26 en otras tantas especialidades nuevas, las cuales, naturalmente, también reclaman autonomía doctrinal, científica y legislativa 27, apoyadas sin duda en el momento actual por la preponderancia y la tendencia de proliferación de las leyes especiales frente a los textos legales codificados 28; que además éstos, en muchas ocasiones, no se tienen en cuenta a pesar de la relevancia que siguen conservando 29, circunstancia ésta puesta de manifiesto de forma precisa por una parte de la doctrina italiana cuando habla del tránsito del monosistema al polisistema 30.
Sin embargo, esta incertidubre no es nueva, está ya anunciada hace bastante tiempo por Garrigues 31, concretamente desde el año...
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