Tutela penal
| Autor | Jorge Alguacil González-Aurioles |
| Cargo del Autor | UNED |
| Páginas | 113-132 |
La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, Ley Integral) incorpora un Título, el IV, relativo a la tutela penal, que por primera vez eleva el género a criterio cualificador de la conducta delictiva y, consiguientemente, del agravamiento de la pena. La tramitación parlamentaria de la ley evidencia cómo ha sido este extremo el que ha provocado mayores discusiones y el que, a la postre, ha provocado uno de los escasos cambios de la redacción original del proyecto de ley orgánica presentado por el Gobierno a las Cortes Generales. De hecho, las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra esta Ley de las que hasta la fecha tenemos noticia, centran su reproche en la posible inconstitucionalidad de diversos artículos de la Page 113 tutela penal1. Parece necesario analizar, en primer lugar, el conflicto planteado. Para ello expondremos el debate preliminar sobre los aspectos más conflictivos de este Título IV. Posteriormente estudiaremos la tramitación parlamentaria del proyecto; expondremos así las soluciones alternativas propuestas por los diferentes grupos parlamentarios y la solución definitivamente alcanzada. Sólo entonces estaremos en condiciones de analizar el conflicto planteado a la luz de la dogmática constitucional; para ello estudiaremos las nociones de igualdad y diferencia en el constitucionalismo del Estado social y, posteriormente centraremos el análisis en la naturaleza y funciones del Derecho Penal en el vigente constitucionalismo.
Fueron los artículos 29, 30, 31 (primer apartado) y 32 del proyecto de ley presentado por el Gobierno al Congreso de los Diputados los que provocaron mayor polémica. Los restantes preceptos, relativos al cumplimiento de la pena y a la inserción de una pena específica para la falta de vejaciones leves, obtuvieron de menor crítica2. El sexo de la víctima y con ello del sujeto activo cualificaba la conducta delictiva. Por primera vez se introducía un elemento discriminatorio a favor de la mujer en un campo tan sensible como el del Derecho Penal. En cual-Page 114quier caso, era diversa la forma de establecer tal discriminación en los preceptos mencionados: las posibilidades oscilaban entre introducir un tipo cualificado del tipo general en función del sexo de la víctima (protección contra las lesiones) o convertir el sexo de la víctima en criterio para transformar lo que en supuestos ordinarios era una falta en un delito (protección contra malos tratos, protección contra las amenazas de un mal que no constituya delito, coacciones).
El artículo 29 se refería a la protección contra las lesiones y modificaba el artículo 148 del Código Penal que recoge un tipo cualificado del tipo básico de lesiones3; incorporaba a los supuestos que recoge este tipo el caso de que la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Con ello, el sexo de la víctima, y consiguientemente, del agresor, pasaba a ser por primera vez elemento cualificador de un tipo básico4.
El artículo 30 aludía a la protección contra los malos tratos. Modificaba el artículo 153 del Código Penal, precepto introducido ya en la reforma del Código Penal de 1989 para sancionar los malos tratos en el ámbito familiar5. Page 115 Este artículo, que es en realidad una cualificación de la falta de malos tratos recogida en el artículo 617.2 del Código Penal6, se modifica en varios extremos: se suprime, en primer lugar, la referencia a la habitualidad en la violencia; se añade como elemento cualificador del tipo cualquier lesión no definidos como delito en este Código; la definición de la persona agredida se hace por referencia al artículo 173.2; por último, las penas son también diferentes7. La posibilidad de convertir en delito una falta por producirse entre cónyuges o personas ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad, ya estaba presente en la regulación incorporada en la reforma de 1989. La novedad radica en que, además de exigir en la anterior regulación junto con esta condición, otra serie de requisitos, el nuevo precepto convierte necesariamente a la mujer en sujeto pasivo del hecho punible; sólo el marido, por tanto, puede ser el sujeto activo8.
El artículo 31 añadía un nuevo apartado al artículo 171 del Código Penal, que regula las amenazas de un mal no constitutivo de delito9. Convierte en delito las ame-Page 116nazas leves, que son calificadas con carácter general como faltas, siempre y cuando éstas se infrinjan "a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia"10. La nueva regulación podía producir una discriminación en función del sexo de la víctima; si es el marido el que sufre las amenazas éstas podían ser calificadas como falta o delito; si es la mujer la que las sufre, necesariamente habrían de ser calificadas como delito11.
El artículo 32 modificaba el artículo 172 del Código Penal, que contiene el tipo básico de coacciones12; añadía un segundo apartado en el que singularizaba las coacciones ejercidas sobre "la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por análoga relación de afectividad aun sin convivencia". Lo específico del nuevo apartado era que debían considerarse también como constitutivas de delito las coacciones leves. Si lo que diferencia precisamente el delito de lesiones (artículo 172 CP) de la falta de lesiones es la gravedad de la coacción13, convierte en un delito lo que antes era falta en función exclusivamente del sexo de la víctima y, consiguientemente del agresor14. Page 117
La crítica a estos preceptos se articulaba no sólo en torno a las objeciones que se esgrimen de forma general contra la puesta en práctica de discriminaciones positivas a favor de la mujer como colectivo desfavorecido. Se alegaba además que medidas que pueden ser pertinentes y constitucionalmente adecuadas a la hora de desarrollar políticas sociales no encuentran sin embargo fácil acomodo en el campo del Derecho Penal. Conviene distinguir ambas perspectivas.
La objeción general a la puesta en práctica de discriminaciones positivas en favor de la mujer parte de la centralidad que debe asumir la igualdad formal (artículo 14 CE) y de un entendimiento muy limitado de la igualdad sustancial o material (artículo 9.2 CE). Quienes defienden esta postura entienden absolutamente necesaria la distinción entre medidas de acción positiva y discriminación positiva15. Mientras que las primeras pueden aceptarse, no sin ciertas reservas y en todo caso con carácter temporal, la discriminación positiva, que implica un perjuicio para el no discriminado positivamente, puede ser ilegítima. A su vez, y al analizar la violencia sobre las mujeres, se asume como punto de partida el principio denominado "sex-blindness" (principio de neutralidad ante el sexo). De este modo, opinan que la violencia de género no existe como tal, es un simple dato estadístico. Para lo defensores de esta postura, "la violencia contra las mujeres es un fenómeno sexualmente neutro, subsumible en el tipo genérico de la violencia en el seno de la familia y, por tanto, comparable con la violencia de las mujeres contra los hombres o la de éstos contra la de los menores, etc"16. Este razonamiento está presente en el Informe del CGPJ. El Derecho debe reaccionar frente a situaciones de discriminación; pero debe ser neutro en cuanto al sujeto dominante. Existe violencia de género, violencia sobre los ancianos, violencia sobre menores; si bien la violencia sobre la mujer es la más elevada, no es la violencia más grave17. Son aceptables las acciones positivas como una exigencia del derecho a la igualdad de trato, toda vez que estas ventajas para las mujeres no implican perjuicio para los hombres. La discriminación positiva sí excepciona la igualdad de trato y podría ser ilegítima. A partir de este razonamiento, no es difícil deducir la oposición a cualquier medida que implique diferenciación en el campo del Derecho Penal. En opinión del CGPJ, lo que el Anteproyecto denomina acción positiva "no es ni siquiera un caso de discriminación positiva, sino más bien una discriminación negativa. Consiste en endurecer el régimen punitivo de determinados compor-Page 118tamientos que, siendo objetivamente los mismos, se sancionan más gravemente por razón de ser el sujeto activo varón ?esto es, por razones relativas al autor? y no por la mayor gravedad del injusto, lo que nos lleva a criterios penales que habría que entender felizmente desterrados"18.
La crítica a la traslación de medidas de acción positiva a favor de la mujer al campo del Derecho Penal no cuestiona la pertinencia y constitucionalidad de las medidas de acción positiva e incluso de discriminación positiva tal y como se habían considerado hasta la fecha. Se comprenden tales medidas como instrumentos de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres. Su ámbito tradicional es el educativo y el laboral, no el jurídico-penal, salvo para exigir un tratamiento idéntico por razón de sexo. Su lenguaje, se dice, "implica un reparto de bienes sociales escasos, un grupo al que se le otorga alguna ventaja jurídica (y en el caso de las discriminaciones positivas, un varón o varios a los que se les discrimina simétricamente sólo por serlo). Nada de esto se da en el...
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