La tutela ordinaria y la curatela

AutorDra. Ascensión Leciñena Ibarra
Cargo del AutorProfesora Titular Universidad. Facultad de Derecho de Murcia
Páginas43-73

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Actividad práctica 1ª redacción de escrito de solicitud de tutela y auto que la constituye

(El modelo de constitución de la tutela lo encontrará en el Anexo I).

Redacción

Redacte un escrito solicitando la constitución de la tutela y el auto constituyendo la misma de acuerdo con los modelos contenidos en el anexo final.

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Actividad práctica 2ª caso práctico

Modelo de Caso Práctico

Supuesto

Juan y Antonia tienen tres hijos: Andrea, de 20 años, con graves trastornos de personalidad, Luis de 16 años, casado con Leonor, mayor de edad y Verónica de 10 años. En previsión de que algo pudiera sucederles antes de que todos sus hijos llegasen a la mayoría de edad, deciden dejar designado tutor a todos ellos. La elección recae en un abogado, amigo de la familia, que recibirá por ello una alta suma de dinero. Como órgano de fiscalización de la tutela nombran al sacer-dote de su parroquia el cual debería autorizar los actos de enajenación que fuera preciso realizar para la marcha de la economía familiar, sustituyendo a la autorización judicial prescrita por el CC.

Para evitar que Leonor pudiera, llegado el caso, administrar los bienes de su hijo Luis, Juan y Antonia quieren excluirla de la tutela. Hecha la designación tutelar, en los meses siguientes Juan es privado de la patria potestad.

  1. ¿Qué vías brinda el derecho a los padres para poder designar tutor a sus hijos según sus previsiones y cuáles son sus ventajas e inconvenientes

  2. ¿Puede el juez desatender la designación hecha por los padres

  3. ¿Podrían Juan y Antonia designar tutor a Andrea, mayor de edad no incapacitada pese a no estar incluido el supuesto en el art. 223

  4. ¿Puede vincular al juez la exclusión de la tutela de Leonor, esposa de Luis En su caso, ¿qué vía tendrían los padres para evitar que su nuera administrase los bienes de su hijo

  5. Si el sacerdote nombrado para fiscalizar la tutela no pudiera asumir el cargo, ¿debería alegar un causa de excusa como único medio para eludir el nombramiento

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  6. ¿Pueden los padres eliminar la intervención judicial ex arts. 271-272 CC para los actos de enajenación de los bienes del tutelado

  7. ¿Qué disposiciones sobre la persona y bienes de sus hijos podrán ordenar los padres

  8. Llegado el caso, el abogado designado y ya nombrado tutor alega que no puede continuar con la tutela pero considera que tiene derecho a quedarse con la suma que Juan y Antonia le dejaron ¿Es esto posible

  9. ¿Afectará a la validez de la designación de tutor hecha por Juan que con posterioridad a la misma hubiera sido privado de la patria potestad sobre sus hijos

    1.- ¿Qué vías brinda el derecho a los padres para poder designar tutor a sus hijos según sus previsiones y cuáles son sus ventajas e inconvenientes

    El art. 223 CC ofrece a los padres que quieran nombrar tutor a sus hijos dos vías para conseguirlo: el testamento y el documento público notarial. Ambos instrumentos suponen el reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito de Derecho de Familia si bien con la peculiar configuración derivada del interés superior que inspira a esta parte del ordenamiento jurídico.

    Aunque en la mayoría de sus manifestaciones el testamento aparece como un documento público notarial no siempre tiene que ser así (testamento ológrafo) por lo que, aunque ambos categorías no sean excluyentes, ha de entenderse que la alternativa que ofrece el art. 223 CC implica reconocer al documento público notarial como modalidad de designación distinta al testamento.

    En cuanto a la referencia al documento público notarial, aunque propiamente la expresión incluye también las actas notariales amén de las escrituras públicas, por la propia finalidad de las prime-ras éstas deben ser rechazadas del ámbito de designación de tutor quedando éste centrado exclusivamente en las escrituras públicas. Guardada la forma de escritura pública su contenido puede ser exclusivamente la designación tutelar o, por el contrario, abarcar otras

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    materias además de la ordenación tutelar ex art. 223 (ROGEL VIDE C., Comentario del Código Civil, T. I, Madrid, 1991 p. 699; ÁLVAREZ LATA, N., Comentarios al Código Civil, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., (Coord), Aranzadi, Cizur Menor, 2ª edic. 2006, p. 367 ).

    Si nos planteamos qué ventajas e inconvenientes tiene ambos instrumentos, respecto del testamento uno de los inconvenientes que el Código civil ofrece a esta modalidad de designación de tutor por los padres es que, por la unipersonalidad del testamento que este texto prescribe (art. 733 CC), no es posible el testamento mancomunado, es decir, el que incluya las últimas voluntades de dos personas en un solo acto. Esta prohibición, hace imposible que los dos padres puedan designar conjuntamente tutor a sus hijos en un único testamento precisando el otorgamiento de dos diferentes con los problemas de coordinación que ello puede generar.

    Otro inconveniente que plantea el testamento es que, por su propia finalidad, está llamado a desplegar sus efectos propios a la muerte de su otorgante, no antes. Por tanto, la designación de tutor por los padres sólo se conocerá cuando éstos mueran. Pero no sólo la muerte del titular de la patria potestad desencadena la necesidad de nombramiento de tutor para los hijos menores o incapacitados; puede ocurrir que los padres sean incapacitados planteándose la misma necesidad pero sin apertura de la sucesión testamentaria. Como no hay muerte no se puede abrir el testamento y, con ello, conocer la voluntad de los padres en cuanto a la designación de tutor para sus hijos, designación que podría ser conocida si estuviera contenida en un documento público (LETE DEL RÍO, J.M., Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales, dirigidas por M. ALBALADEJO, T. IV, 2º ed. Edersa, Madrid 1985, p. 267; ROGEL VIDE, C.,, Comentario del Código Civil, T. I, op. cit., p. 699, ÁLVAREZ LATA, op. cit., p. 367).

    Por el contrario, la falta de publicidad del documento público notarial aparece como un serio inconveniente en su utilización frente al testamento de cuya existencia nos da noticia el Registro de Actos de Última Voluntad. En efecto, salvo que los padres comunicasen a alguien la existencia del documento público conteniendo la designación de tutor, la misma sería desconocida y, por tanto, absolutamente inoperante. Por ello, se recomienda a los padres que opten por esta

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    vía que den noticia de ello a personas de su entorno que, llegado el caso, puedan comunicar las preferencias de los padres. No obstante, tal posibilidad no acaba con el problema de la falta de publicidad del documento público cuando los padres han otorgado, después de dar noticia de su existencia, un nuevo documento notarial en el que se modifica el contenido tutelar del anunciado documento anterior, sin comunicar tal modificación a los que del primero recibieron noticias. Este problema no se daría si la designación se hubiera realizado en testamento dado que cualquier modificación en el mismo encuentra su reflejo en el Registro de Actos de Última Voluntad. La única forma de enervar este inconveniente sería recomendar a los padres que la diligencia en comunicar la existencia del documento público conteniendo la designación a que se refiere el art. 223 alcanzase también a las sucesivas modificaciones (ROGEL, op. cit, p. 700).

    2.- ¿Puede el juez desatender la designación hecha por los padres

    La ley ha concedido a los padres una amplia capacidad de decisión sobre la tutela de sus hijos que, en un principio, el juez deberá respetar lo que en uso de la misma hayan acordado. Sólo si el interés del menor o incapacitado aconsejara la adopción de medidas distintas de las tomadas por los padres, el juez podría prescindir de ellas o modificarlas para ajustarlas al mencionado interés. Así lo recoge el art. 224 CC cuando establece que las disposiciones de los padres en testamento o en documento público notarial vincularán al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

    La intervención del juez en orden a modificar la designación de los padres puede ser muy variada: prescindir de dichas disposiciones en todo o en parte, respetar la designación del tutor pero no las medidas de fiscalización o a la inversa.

    Aclarado lo anterior sólo quedar precisar que, a pesar de lo dispuesto en el art. 223 CC "los padres podrán ... nombrar tutor", habida cuenta de lo que dispone el art. 224, no hay en él delación de la tutela ni nombramiento de tutor por los padres sino mera designación del mismo. En efecto, y como dice SANCHO REBULLIDA, Elementos,

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    IV, Madrid, 2008, p. 424, "si por delación se entiende un llamamiento que, para su efectividad, depende sólo de la aceptación del llamado, no hay, en el nuevo sistema verdadera delación sino acaso vocación. Y no hay delación, en la significación técnica antedicha, porque las personas designadas por los padres no quedan investidas del cargo mediante su aceptación o toma de posesión sino que, con una vinculación sólo relativa (art. 224), será el juez quien efectivamente nombre al tutor, al constituir la tutela". Como concluye LETE DEL RÍO, op. cit. p. 265, "en realidad, todo nombramiento es dativo o judicial".

    3.- ¿Podrían Juan y Antonia designar tutor a Andrea, mayor de edad no incapacitada pese a no...

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