La tutela de los menores desamparados
| Autor | Dra. Mª Angustias Martos Calabrús |
| Cargo del Autor | Profesora Titular Universidad. Facultad de Derecho de Almería. |
| Páginas | 75-105 |
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(El modelo lo encontrará en el Anexo I).
Los Servicios de protección de menores, para decidir sobre la situación de desamparo, recibe de los Equipos de tratamiento Familiares diferentes informes: psicológicos, social y educativo. Proponemos redactar el informe social. El profesor debe dar los datos relativos a los menores y su familia y en base a estos los alumnos deberán redactarlo
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Modelo de Caso Práctico
Supuesto
En febrero 2005 la Consejería de Asuntos Sociales, declara en situación legal de desamparo a Pedro y a Pablo, de cuatro y dos años, asumiendo la tutela y acordando su ingreso en un centro de acogida, con el derecho a visitarlo un día a la semana en el mismo centro. La madre no puede hacerse cargo por su incapacidad (70 %), y el padre tampoco debido a su corta edad y a sus obligaciones laborales fuera de la ciudad donde residen los niños; la familia extensa tampoco pueden asumir la guarda y custodia. A partir de junio de 2006, los informes de seguimiento de los menores aconsejan la constitución de un acogimiento familiar en interés de los menores, acordándose el acogimiento familiar preadoptivo. En la sustanciación del expediente judicial sobre dicho acogimiento familiar preadoptivo el padre no da el consentimiento y se oponen, ya que han cumplido con sus visitas religiosamente y los niños los reconocen como padres, con el resultado de que se estima dicha oposición por Auto de 24 de mayo de 2008.
La Consejería de Asuntos Sociales, ante dichas resoluciones, acuerda un acogimiento familiar simple con los acogedores que los tenían consigo, y le plantea al padre un plan de actuación, de una duración inicial de seis meses, para agotar la posibilidad de reinserción de los menores con el mismo, mediante visitas controladas en presencia de técnicos especializados, con una duración de una hora en las dependencias de un Centro y una periodicidad quincenal, todo lo cual fue consentido por aquél, asistido de su letrado. Según los informes de seguimiento, las visitas, son perjudiciales para los menores, en especial para Pablo, al que provocaron un gran estado de ansiedad, manifestando ambos un total rechazo frente a su padre. Esta situación, conduce a la Consejería a proponer y acordar su cese y un nuevo acogimiento familiar preadoptivo con los mismos acogedores.
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Cuestiones
1. ¿La declaración de desamparo es correcta
2. ¿Por qué la medida adoptada, en un primer momento es el acogimiento residencial
3. ¿Hay motivos para no consentir y oponerse a la medida de acogimiento familiar preadoptivo
4. ¿La medida de intentar la reinserción de los menores con el padre te parece adecuada
5. ¿Crees que ante la frustración de la medida de reinserción con el padre, lo mejor para los menores es el acogimiento preadoptivo
Resolución del caso
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¿La declaración de desamparo es correcta
El artículo 172. 1 del Código civil nos señala la situación de desamparo como "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material"
Para poder acordar el desamparo es necesario, por tanto, que exista un incumplimiento de los deberes de protección que de lugar a la privación de la asistencia del menor. Por incumplimiento de los deberes de protección, tenemos que entender los establecidos en las leyes de guarda de menores, es decir, los relativos a la esfera personal del menor que integran el contenido de la patria potestad (art. 154 CC), esto es, velar por el menor, tenerlo en compañía, alimentarlo y educarlo procurándole una educación integral. Pero ese incumplimiento tiene que dar lugar como resultado la privación de la asistencia al menor, ya sea material (alimentos) o moral (afectividad, relaciones personales). Esta privación no tiene que ser duradera en el tiempo, puesto que es suficiente que surja la situación de inasistencia
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para que se apliquen las consecuencias jurídicas, las cuales sólo se justifica cuando resulte imprescindible para evitar graves repercusiones en la esfera personal del menor.
La doctrinal y la jurisprudencia tiene declarado que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo. 39.1 de la Constitución , por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación (Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993). Lo anterior entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 en su artículo 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que por otro lado reconoce también el artículo 172.4 del Código civil . La situación de desamparo, como elemento de hecho, puede ser voluntaria o querida por los progenitores, o involuntaria, en el sentido de que la misma se produzca ante la existencia de una serie de carencias en los padres, que aun teniendo el deseo de proteger y educar a los hijos, no puedan de hecho realizarlo.
En nuestro caso, los dos menores se encuentran en una situación de inasistencia, ya que por una parte, su madre es incapacitada y no puede cumplir adecuadamente con los deberes de la patria potestad (art. 154 Cc), y su padre tampoco puede por trabajar fuera de la ciudad de residencia de los niños, y por su corta edad. Por último la fa-
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milia extensa no puede hacerse cargo de los niños. Ante esta circunstancia se considera que existe situación de desamparo ya que ni madre, ni padre, ni familia extensa puede cumplir con los deberes de la patria potestad.
2. ¿La medida adoptada de acogimiento residencial es la más idónea
La tutela administrativa se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial, según el artículo 172. El acogimiento es aquella institución de derecho civil, de contenido estrictamente personal, creada para proteger a los menores que se han visto privados de asistencia material o moral por sus familiar y que tiene como fin la integración provisional del menor en otro núcleo familiar, obligándose el que lo recibe a mantenerlo, educarlo, alimentarlo y procurarle una formación integral(art.173.1 Cc) (acogimiento familiar) o supone la acogida del menor en un centro o institución, ejerciéndose por delegación de la Entidad Pública y por el Director de dicho centro o institución (art.172.3CC) (acogimiento residencial), hasta poder volver con su familia .El acogimiento es una medida de carácter subsidiario, ya que sólo debe de adoptarse cuando la ayuda familiar sea insuficiente para conseguir la reinserción del menor en el grupo familiar y se haga necesario separar al menor desamparado de su entorno familiar. De las clases de acogimiento el acogimiento familiar tiene preferencia frente el acogimiento residencial, y dentro del acogimiento residencial siempre es preferente el acogimiento en familia extensa. Esta interpretación se hace a la luz del principio fundamental de la protección de menores que es el principio del interés del menor. Por ello el acogimiento residencial tiene carácter subsidiario, pues sólo tendrá lugar cuando se hayan agotado todas las posibilidades de mantener al menor en su ámbito familiar, y el acogimiento familiar.
Como vemos en nuestro caso, la familia extensa no podía hacerse cargo por un lado, pero tampoco se podía dar una ayuda a los padres para que los niños no salieran de su ámbito familiar, ya que la madre tiene una incapacidad de 70% y el padre no se encontraba en
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el lugar de residencia de los niños , junto a su corta edad, por ello la administración probada la inasistencia por parte de los padres hacia los menores, declara el desamparo y toma como medida el acogimiento. El acogimiento que se debería haber adoptado era un acogimiento familiar, pero ante las circunstancias de los menores se acordó un acogimiento residencial, y al cabo del año (cuando los informes de los facultativos aconsejaban un acogimiento familiar), se optó por el acogimiento preadoptivo.
3. ¿Hay motivos para no consentir y oponerse a la medida de acogimiento familiar preadoptivo
Como hemos dicho en el anterior apartado, el acogimiento es una medida subsidiaria a las medidas de apoyo a las familias...
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