La tutela jurídica de los videojuegos y de las medidas tecnológicas de protección de las obras sujetas a los derechos de autor y afines
| Autor | Juan Pablo Aparicio Vaquero |
| Páginas | 437-456 |
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A diferencia de lo que ha venido ocurriendo históricamente con las obras sujetas a Propiedad Intelectual, en la actualidad, los titulares de derechos exclusivos sobre las mismas pueden confiar su protección no sólo al Derecho, sino también a la tecnología, implementando medidas para salvaguardar el respecto de tales derechos. Ello es posible porque el formato electrónico permite, entre otras posibilidades, codificar cada copia de la obra (sea suministrada en soporte tangible, sea comunicada o puesta a disposición del público a través de Internet), o incorporarle determinadas secuencias alfanuméricas (claves) cuyo conocimiento por el usuario o validación por el aparato en el que se «reproduce» (tanto en sentido vulgar como en el más propiamente jurídico) resulta necesario para su uso o disfrute. Tales aparatos pueden, por tanto, reconocer la «ilicitud» de una copia, o que se trata de un formato no autorizado por el fabricante para ser reproducido en dicho dispositivo, y no leer o ejecutar el «conjunto de unos y ceros» en que ha sido plasmada.
A nivel internacional, tales medidas aparecen recogidas en textos jurídicos en los Tratados de Derecho de Autor (TODA) y sobre Interpretación, Ejecución y Fonogramas (TOIEF), ambos de 20 de diciembre de 1996, bajo el auspicio de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Pero, incluso antes, a nivel europeo, la Directiva sobre programas de ordenador de 1991 (actualmente en versión codificada, Directiva 2009/24) 1 ya había obligado a los Estados a adoptar las medidas adecuadas frente a los actos de supresión no autorizada o neutralización de los «dispositivos técnicos» utilizados para proteger el software.
Éste, por tanto, como primera obra en formato electrónico, fue pionero en la recepción jurídica de las medidas tecnológicas de protección, y así sucedió también en España, donde se recogieron en los artículos 102.c) TRLPI y 270 CP. Posteriormente, sería la Directiva 2001/29, sobre Derecho de Autor
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en la Sociedad de la Información (DDASI) 2 la que consagraría, para el resto de obras, la tutela jurídica de tales medidas y de los sistemas de gestión de derechos o DRM (Considerandos 47 a 57, y arts. 6 y 7), si bien, por lo que respecta a las primeras, no de forma absoluta: sólo cuando, siendo «eficaces», resultaran «proporcionadas» en relación con el objeto de su protección. En ejecución de la obligación que para los Estados prevén dichas normas, el legislador español introdujo en el TRLPI, en 2006, los artículos 160 a 162; previamente, en 2003, ya había ampliado el artículo 270.3 CP al resto de obras.
Desde entonces han sido numerosos los conflictos habidos entre titulares de derechos que han implementado tales medidas en sus creaciones y terceros que las han «roto» o comercializan dispositivos para su elusión, bien simplemente para poder disfrutar gratuitamente de las mismas, o bien para realizar sobre ellas otros usos que sí están permitidos por el ordenamiento. Surge así, por tanto, la necesidad de establecer criterios para valorar «si» y «cuándo» o «en qué condiciones» son válidos la realización de actos o el desarrollo de componentes, programas o dispositivos, que permitan eludirlas. La problemática se ha dado en torno a programas de ordenador y otros muchos tipos de obras, pero ha cobrado unos matices singulares en torno al mercado de los videojuegos y las consolas.Las consolas son, esencialmente, ordenadores, pero diseñados con una finalidad más «específica»: la realización de los complejos cálculos que el procesamiento de los datos de imagen y sonido de los videojuegos exige. Los fabricantes mantienen cerrada, en la medida de lo posible, su arquitectura y sistema, de manera que se crea con ellas un entorno que anima a comprar sólo los juegos de dichos fabricantes o que desarrollen terceros con su autorización. Las consolas se venden en función tanto de su potencia y rendimiento como del catálogo de juegos disponibles para ellas. Aun así, mediante ciertos otros dispositivos o programas, como los llamados modchips 3, pueden eludirse las codificaciones, restricciones de usos, etc. Impuestos por el fabricante. Mediante esta operativa, permiten a la consola la ejecución de copias «pirateadas» (no autorizadas) de juegos del fabricante u «oficiales», pero también ejecutar juegos (legales) de terceros y el llamado homebrew (programas «caseros» que amplían las utilidades del dispositivo permitiéndole realizar otras funciones, lectura de otros formatos de archivos, etc.).
Al respecto, la jurisprudencia española es variable, existiendo en el ámbito penal varios autos de desistimiento y archivo de actuaciones, al considerar que los dispositivos tenían usos lícitos y no estaban «específicamente destinados» (en terminología del art. 270.3 CP) a la rotura de las medidas tecnológicas de protección, argumento sobre el que se han asentado también algunas sentencias absolutorias 4. Sin embargo, parece tendencia cada vez más fuerte (pero no
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única, insisto) el reconocer la existencia de un delito en tales casos, por cuanto, como apuntan algunas sentencias, el carácter «específico» exigido por el CP no es sinónimo de «exclusivo» o «único» 5. En la jurisdicción civil y mercantil, por su parte, se han dictado ya varias sentencias que consideran que estamos ante actos lesivos, ordenando el cese de la actividad y las correspondientes indemnizaciones 6. La situación es comparable a la existente en el resto de países europeos 7.
Nintendo, una de las históricas y más poderosas multinacionales que comercializa consolas y videojuegos, lleva a cabo desde hace años una importante campaña, tanto publicitaria como judicial, en contra de lo que considera actos contrarios a su propiedad intelectual. En este sentido, y con resultados dispares, ha demandado en varios países a empresas dedicadas a importar y vender los dispositivos, componentes y programas que permiten la elusión de sus medidas tecnológicas 8. Es, precisamente, en el marco de una de tales demandas en Italia,
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cuando el Tribunal competente se plantea las cuestiones que dan lugar a la resolución del TJUE de enero de 2014.
En el caso que nos ocupa, la multinacional, junto con sus filiales estadounidense y europea, demandó a las empresas PC Box y 9Net, por comercializar (aquélla a través de las páginas de ésta) determinados dispositivos (modchips) y software capaces de sobrepasar las medidas tecnológicas de protección implementadas en sus videojuegos y consolas (portátiles, como las DS, y de mesa, como la Wii).
A juicio de las demandantes, la finalidad esencial de los dispositivos suministrados por las demandadas era la de eludir las medidas de protección implementadas en las consolas y, con ello, permitir la ejecución de videojuegos falsificados (copias ilegales de los videojuegos de Nintendo o de los licenciados por ésta). A ello contestó PC Box que la finalidad de sus dispositivos no era ésa, sino aprovechar plenamente las posibilidades técnicas de tales consolas, permitiendo en las mismas la ejecución de programas, aplicaciones y videojuegos de terceros (no necesariamente falsificaciones de los de Nintendo), así como la lectura de otros tipos de ficheros que podían contener fonogramas, películas o vídeos; para PC Box, lo que las demandantes pretendían era impedir esos otros usos legales de sus dispositivos, que nada tienen que ver con la ejecución de copias ilegales de los videojuegos de Nintendo.
Planteada así la controversia, al Tribunal de Milán, tras afirmar el carácter de obra protegida de los videojuegos más allá incluso del programa de ordenador que constituye su motor y los hace funcionar, le surgieron dos importantes dudas: en primer lugar, si la DDASI contempla las medidas tecnológicas que, implementadas tanto en la obra protegida como en el dispositivo en el que la misma se reproduce para su disfrute, interactúan para proteger los derechos del titular; y, en segundo lugar, qué criterios debe utilizar el juez nacional para valorar cuándo, a la luz de lo establecido por el artículo 6 de dicha Directiva y su Considerando 48, los diferentes usos de los componentes o productos que permiten eludir medidas tecnológicas de protección pueden hacer lícita su utilización.
Para resolverlas, planteó la pertinente cuestión prejudicial al TJUE 9.
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El Tribunal europeo abordó ambas cuestiones de forma simultánea. Partiendo de la consideración de los videojuegos como obras protegidas, diferentes de los programas de ordenador y sujetas, por tanto, a la DDASI (apartados 21 a 23), el Tribunal sienta la siguiente doctrina (cursivas mías):
La Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "medida tecnológica eficaz" del artículo 6, apartado 3, de esta Directiva puede aplicarse a unas medidas tecnológicas que consisten, principalmente, en equipar con un dispositivo de reconocimiento, no sólo el soporte que contiene la obra protegida, tal como el videojuego, para protegerla contra actos que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor, sino...
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