Tutela judicial del interés superior del menor y acciones de filiación tras las reformas del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
| Autor | Gregorio Serrano Hoyo |
| Páginas | 375-397 |
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El principio o concepto jurídico indeterminado del “interés superior del menor” ha sido objeto de una importante precisión merced a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en adelante, LOIA), que ha dado nueva redacción a determinados artículos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil (en adelante, LOPJM), singularmente los artículos 2 y 9. Del análisis de estos preceptos nos ocuparemos en relación con la reforma en
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materia de acciones de filiación llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en adelante, LIA) y, todo ello, con el fin de exponer brevemente las repercusiones jurídico-procesales encaminadas a una más adecuada protección del interés superior del menor en los procesos de filiación.
La tutela judicial del interés superior del menor en los procesos de filiación en los que éste es parte y al que va a afectar de manera decisiva la sentencia que en el mismo recaiga debe exigir el cumplimiento escrupuloso de todas las garantías procesales, máxime cuando en el proceso se pretenda la reclamación de la paternidad y, acumuladamente, la impugnación de la filiación contradictoria o la impugnación de la paternidad. En efecto, el proceso en que el progenitor biológico reclama su paternidad y, a la vez, impugna la filiación contradictoria del padre registral (ya sea el marido, ya sea el reconocedor de complacencia) va a comportar que el menor “cambie de padre”. Igualmente, los procesos en el que el marido impugna su filiación biológica basada en la presunción de paternidad, en que la madre “en interés del hijo menor” o en que el padre reconocedor impugna el reconocimiento de complacencia comportan que el menor esté abocado a la orfandad definitiva o provisional (en el supuesto de que posteriormente la madre inicie la reclamación frente al padre biológico) y el interés superior del menor debe prevalecer sobre otros intereses, de acuerdo con el nuevo art. 2 LOPJM.
Tales acciones se contemplan en los artículos 133, 136, 137, 138 y 140 del Código Civil (en adelante, CC) que han sido reformados por la LIA y en el caso de los dos primeros preceptos para poner fin a la inconstitucionalidad apreciada por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) diez años antes.
El legislador podía haber asumido el desafío de establecer un nuevo sistema de filiación completo que pusiese fin al parcheo o a la dispersión norma-tiva y, sobre todo, que atendiese a nuevas realidades sociales (singularmente, a los reconocimientos de complacencia y a su impugnación) que no se contemplaban cuando se aprueba la Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modifican determinados artículos en materia de filiación.
Como apuntábamos más arriba, la reforma del art. 9 LOPJM puede tener importantes repercusiones en los procesos de filiación por cuanto la audiencia del menor en el proceso no necesariamente coincide con su condición de parte procesal, es decir, no se agota en el ejercicio de su derecho de defensa (del que el principio de audiencia es una manifestación) a través de su representante legal o de su defensor judicial, sino que en todo caso exige la exploración judicial del menor (prevista en procesos matrimoniales en los que el menor no es parte, sino afectado o interesado), cuando tal trámite o, mejor, garantía no está contemplada en los procesos de filiación. En este sentido, vamos a analizar
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si la mera condición de parte del menor cuya filiación se cuestiona satisface el derecho de audiencia del mismo, para sostener que no basta con que los intereses del menor sean hechos valer por su representante legal (sea como parte demandada, sea como demandante) y, en caso de conflicto de intereses, por su defensor judicial; es necesario, además, que el juez escuche y explore al menor como se prevé en otros procesos de familia (matrimoniales y de menores) que tienen una incidencia inferior en su vida o en sus derechos filiales. Resulta paradójico que el menor que pretende ser adoptado (y no desconocemos que se encuentra en una situación de desprotección por parte de sus padres biológicos) si tiene más de doce años deba prestar su consentimiento respecto del adoptante que será su padre y, en cambio, el menor pueda oponerse a la acción de reclamación de la paternidad que haga valer su padre biológico, pero no evitar, dada la prevalencia de la verdad biológica, que –pese a que no se ha ocupado de él– venga a asumir los importantes derechos derivados de su nueva patria potestad en detrimento del padre putativo (marido o reconocedor de complacencia) que ha desarrollado su responsabilidad paterno-filial de modo impecable. En estos supuestos vamos a cuestionar el asentado principio de prevalencia de la verdad biológica sobre la verdad formal o registral por cuanto puede entrañar una clara lesión del interés superior del menor.
Asimismo, veremos que el interés superior del menor puede ser una justificación de la negativa del mismo a someterse a las pruebas biológicas, negativa justificada que que excluye las consecuencias que la norma procesal impone al juez en cuanto a la determinación de la filiación.
En definitiva, la efectividad del principio del interés superior del menor y de su derecho de audiencia supone una auténtica revolución en los procesos de filiación.
Finalmente, aunque resulte evidente, hay que señalar que se trata de un asunto complejo y de gran contenido moral y prueba de ello son las divergencias existentes en la doctrina y los votos particulares emitidos a sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
Como es sabido, respecto del art. 133 CC se había declarado su inconstitucionalidad por omisión en SSTC 273/2005, de 27 octubre, y 52/2006, de 16
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de febrero, en cuanto no concedía legitimación al progenitor biológico para la reclamación de la filiación no matrimonial en los casos de inexistencia de posesión de estado, pero no su nulidad. Vía jurisprudencial se había colmado tal laguna mediante una interpretación sistemática a fin de evitar un “vacío norma-tivo, sin duda no deseable”, instaurando una acción imprescriptible equiparándola a la del hijo que la hace valer contra la irresponsabilidad del progenitor1.
El nuevo art. 133.2 CC dispone: “Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación”2.
Nos parece plausible el establecimiento de este límite temporal: tal plazo de caducidad breve, frente a la imprescriptibilidad o inexistencia de plazo por equiparación con la legitimación del hijo, evitará que el progenitor biológico ejerza la acción de reclamación de la filiación no matrimonial en el momento que le parezca más oportuno, de forma abusiva y en contra del interés del menor (que verá cómo cambian sus apellidos o, incluso, cómo el padre biológico desplaza al padre registral).
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A nadie se le escapa la dificultad probatoria de la existencia del conocimiento de la generación por el progenitor biológico. En cualquier caso, debe notarse que no se refiere el precepto al conocimiento de la paternidad biológica (como sucede en el art. 136.2 CC) por parte de los progenitores, sino “de los hechos en que hayan de basar su reclamación”. Por ello, aunque no se alude a la cuestión de si el progenitor pudo conocer la fecundación y a la diligencia desplegada al efecto (sobre la cognoscibilidad volveremos al comentar más abajo el precepto mencionado), cabría sostener que conoció las relaciones sexuales determinantes de la procreación y que, consiguientemente, la acción ha caducado por su inactividad; en cualquier caso, cabe interpretar que los hechos en que funda su reclamación son concretas revelaciones o noticias proporcionadas por la madre o personas de su entorno sobre su paternidad.
Frente al nuevo conocimiento por parte del demandante se opondrá por la posición demandada la existencia de un conocimiento anterior determinante de la caducidad, correspondiendo a cada parte la carga de la prueba de lo alegado, sin perjuicio de las pruebas que al efecto el juez acuerde de oficio de acuerdo con lo que autoriza el...
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