Tutela judicial del funcionariado frente al acoso laboral: vaciado jurisprudencial del mandato legal de unidad competencial.

AutorCristóbal Molina Navarrete
CargoCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén. Director del Laboratorio de Riesgos Psicosociales del Instituto Andaluz de Riesgos Laborales
Páginas133-156

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"Otra vez los derechos contra los zurdos

Otros suevo, otros vándalos, otro alano

Otra ronda de ripios hiphopalurdos

Otra cuesta de enero en pleno verano"

J. Sabina. Cienes y cienes de veces. En Esta boca sigue siendo mía (2007)

1. Introducción: nueva actualidad del "riesgo/daño de acoso laboral" en la función pública (comunitaria)

Cada vez es más difícil hallar una Administración Pública (estatal, autonómica o local) que no cuente, formal u oficialmente, con uno o dos "protocolos" de gestión (más disciplinaria que preventiva, eso sí) frente al acoso a sus empleados (uno unitario, para toda modalidad de acoso laboral: moral, sexual o discriminatorio; o dos: el relativo al acoso sexual y por razón de sexo, y el propio del acoso moral en el trabajo). Un ejemplo reciente de este favor -desde luego muy tardío- por el "enfoque de gestión protocolaria" frente al acoso laboral es la Resolución de 19 de abril de 2018, de la Dirección General de la Función Pública, que da publicidad al "Protocolo de Prevención, Identificación y Actuación frente al acoso en el lugar de trabajo en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos" (Diario Oficial de Castilla La-Mancha 4 de mayo de 2018). Ahora bien, sigue siendo infrecuente, si no raro,

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encontrar una Administración Pública que cuente con una creíble "política de gestión preventiva", coherente y eficaz, contra el acoso laboral, en cualquiera de sus modalidades, disponga o no de "protocolo".

Pese a transcurrir más de una década desde el reconocimiento legal expreso, para toda persona empleada pública, del derecho individual a una protección eficaz de su dignidad en el trabajo, "especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral" (art. 14, letra h) EBEP), tal mandato legal sigue siendo un desiderátum o un compromiso programático, no una realidad1. De ahí, la alta prevalencia del acoso moral en el empleo público, evidenciando la ineficacia de los referidos "protocolos" -suelen permanecer más durmientes que activados- el resultado es análogo-. Ciertamente, el problema de fractura entre el nivel del discurso oficial (aparentemente comprometida) y la práctica (extremadamente ineficaz) no es sólo nacional, sino que resultará análogo en buena parte de las experiencias europeas, incluso las más avanzadas2.

Un déficit de tutela preventiva eficaz en el que se incluye también la función pública comunitaria. Precisamente, como recuerda también el preámbulo del citado Protocolo de gestión preventiva frente al acoso castellano-manchego, en el ámbito comunitario son múltiples y se remontan en el tiempo las referencias al acoso en el lugar de trabajo, tanto moral o psicológico, como sexual y discriminatorio, destacando la Resolución 2001/2339 del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo. En ella, entre otras consideraciones, se recomienda a los poderes públicos la necesidad de diseñar y poner en práctica "políticas de prevención eficaces" y definir "procedimientos adecuados" para solucionar los muchos y graves problemas (de salud, sociales y económicos) que ocasiona. Pues bien, confirmando la máxima popular de "en casa del herrero, cuchillo de palo", no parece que ni el Parlamento Europeo (PE) ni el Banco Europeo de Inversiones (BEI) hayan sido capaces de librarse de esta "patología psicosocial de gestión pública" (también lo es privada, pero ahora no afrontamos esta otra dimensión del problema de déficit preventivo del acoso).

Tal -desazonadora, pero realista- aseveración proviene de la valoración que cabe hacer de sendas sentencias del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), Sala Primera, de 13 de julio de 2018. En ellas se condena a pagar, en ambos casos, una indemnización por daños de 10.000 euros a las empleadas

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públicas europeos víctimas de "mobbing". En el caso del PE, Asunto T215/17, una asistente de una eurodiputada probó que había vivido una situación ofensiva, humillante. Como es usual, la "honorable" institución pública comunitaria despachó el asunto, sin ni tan siquiera poner en marcha sus procedimientos protocolarios, como una típica situación conflictiva entre personas empleadas, que generaba un evidente mal ambiente laboral, pero no en modo alguno acoso moral en el laboral, que exigiría circunstancias más graves. En el análogo asunto del BEI, T 377/17, en cambio, la institución comunitaria sí actuó ante la demanda de una empleada, que, tras seis años, sufrió una situación humillante y ofensiva por parte de un nuevo Director. Pero en este caso la suerte del asunto es la misma o análoga: el BEI se limitó a reclamar del director que se excusase ante su colaboradora (enfoque paternalista o de pura bonhomía), sin aplicar medidas contundentes, lo que será objeto de reproche por el TGUE.

Más allá del carácter "crónico"3y, además, "pandémico" de esta "patología de gestión pública", este tipo de noticias de actualidad jurídico-social, junto a otras (ej. creciente difusión de las situaciones de acoso sufridas por mujeres que integran las Fuerzas Armadas, así como la Guardia Civil, poco denunciados y todavía menos sancionadas; o del reconocimiento del acoso a empleados-as públicos como accidente de trabajo4) recuerdan la centralidad de la vertiente preventiva de la tutela frente a cualquier modalidad de acoso en el empleo público. Este teórico primado del enfoque preventivo frente al (riesgo de) acoso moral (en el empleo público), no es una novedad jurídica. El legislador procesal social del inicio de la década (2011) lo intuyó claramente en el art. 2 e) LRJS, al confiar, en exclusiva, al orden social de la jurisdicción la garantía de efectividad del cumplimiento de la normativa preventiva de riesgos laborales, incluido el personal funcionario.

Asimismo, unos años antes, la doctrina constitucional (STCO 160/2007, de 2 de julio), sobre la que después volveremos, fue consciente de la importancia de esta dimensión preventiva de la tutela judicial contra el acoso moral en el trabajo (en el caso público) desde el momento de su eventualidad o de su probabilidad, esto es, desde el instante mismo en que se configura como un riesgo probable o un peligro concreto. Precisamente, por atender de forma preferente a esta dimensión preventiva de la tutela frente a un riesgo o peligro concreto de acoso moral -en el empleo público- otorgará el amparo, integrando en el corazón mismo del derecho fundamental a la integridad personal ex art. 15 CE el sistema preventivo de riesgos (psicosociales en general, y de acoso moral laboral en par-

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ticular). Lamentable, e incomprensiblemente, esta íntima conexión normativa entre ambas vertientes de la tutela judicial efectiva frente al acoso moral (mob-bing) a personas funcionarias, la constitucional (art. 15 CE) y la preventiva (art. 14 LPRL), es la que está marginando, cuando no contrariando abiertamente, el Tribunal Supremo (TS, en adelante), tanto su sala tercera (STS, 3ª, 400/2017, de 8 de marzo, rec. 810/2015) como la cuarta (STS, 4ª, 544/2018, 17 de mayo), lo que aún (nos) resulta más sorprendente.

¿Por qué? Porque si pudiera ser razonable -aunque no lo compartamos- que la Sala 3ª se aferre a la competencia sobre tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo invocado por una persona funcionaria, cuando se selecciones el procedimiento especial de tutela de sus derechos fundamentales (art. 114.1 en relación al art. 2 f) LJCA), sobre una comprensión tradicional y formalista del Derecho, no hallo argumento jurídico serio alguno, para que la Sala 4ª asuma la misma orientación interpretativa. En este caso, se vacía de sentido jurídico-práctico el mandato legislativo ex art. 2 e) LRJS a la luz de la apuntada doctrina constitucional, así como de la más elemental dosis de realismo jurídico. Las razones jurídicas de nuestra respetuosa, pero plena, discrepancia las expondremos con algún detalle a lo largo de las páginas que siguen.

2. El acoso moral como "riesgo psicosocial" y la inescindible dimensión constitucional de su tutela preventiva
2.1. El "acoso consumado", fuente de daños (psicosociales) a causa de la actualización del riesgo no prevenido

El razonamiento jurídico-crítico de la actual jurisprudencia en la materia debe comenzar por un argumento eminentemente teórico-conceptual. Se trata del inequívoco reconocimiento y la garantía de protección como tal (de poco sirve aquél sin ésta) del acoso en el trabajo (público o privado), cualquiera que sea su modalidad -moral, sexual, discriminatoria- como un riesgo psicosocial a prevenir por mor del sistema normativo e institucional de prevención de riesgos laborales ex art. 14 LPRL. Esta verdad jurídica permite construir, a partir del art. 2 e) LRJS, el siguiente silogismo jurídico, más demostrativo (correcto) que dialéctico (probable):

Premisa mayor (conceptual-normativa):

El acoso moral en es un riesgo laboral de naturaleza psicosocial (arts. 4 y 14 LPRL).

Premisa menor (estrictamente normativa):

La garantía del cumplimiento de la normativa preventiva de riesgos laborales es del orden social.

Conclusión (de hermenéutica jurídica):

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Luego, la garantía...

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