Comentario: El embarazo en el Derecho del Trabajo: la nueva tutela jurídica en el despido de la trabajadora embarazada.

AutorGemma Fabregat Monfort
CargoProfesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia
Páginas163-171

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1. Antecedentes

El presente comentario pretende realizar a grandes rasgos una reflexión a propósito de la tutela jurídico laboral de la trabajadora embarazada y su evolución jurisprudencial, especialmente en atención a lo enjuiciado por nuestro tribunal constitucional en la STC 124/2009.

De forma resumida puede afirmarse que el supuesto que en esta sentencia se enjuicia se refiere al despido de una trabajadora sin constancia expresa de causa o motivo del mismo y concurriendo reconocimiento expreso de la improcedencia por parte del empresario.

La trabajadora en cuestión, en el momento del despido, estaba embarazada, pero no se puede demostrar que la empresa tuviere conocimiento de esta situación de gravidez.

La afectada impugna el despido ante el Juzgado de lo Social -núm. 4 de Granada- y éste, en la sentencia 325/2004, declara que el despido estaba motivado por una reestructuración de la plantilla y que, además, el desconocimiento empresarial del embarazo, exige ratificar el reconocimiento de la improcedencia del despido y no permite la declaración de nulidad.

La trabajadora recurre en suplicación contra la anterior sentencia, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 18 de enero de 2005, declara la nulidad del despido por discriminatorio (art. 14 CE).

El TSJ de Andalucía entendió que, cuando concurre la existencia objetiva de un embarazo en la trabajadora despedida, dicha circunstancia basta para la inversión del onus probandi (art. 55.5.2 ET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de

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noviembre, para promover la conciliación de vida familiar y laboral de las personas trabajadoras1), presumiéndose, en cualquier caso, que la motivación del despido atenta contra el principio de no discriminación recogido en la Constitución.

La empresa interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, y el Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 2006, revoca la sentencia de suplicación y ratifica la improcedencia del despido declarada en instancia, al condicionar la calificación de nulidad a que se refiere el art. 55 ET al hecho de que la circunstancia o condición de embarazo en base a la que se presume la discriminación, sea conocida por el empleador.

Estando así las cosas, la trabajadora recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional.

En la fundamentación jurídica de la demanda de amparo se invoca la vulneración del art. 14 CE. Se argumenta al respecto que el Juzgado de lo Social ha dado por sentada la circunstancia objetiva del embarazo de la demandante a la fecha de la extinción, pero sin embargo ha estimado la improcedencia del despido al entender que "el cese de la actora se justificaba así para adecuar la plantilla de la empresa", lo que pone de manifiesto su alejamiento de la interpretación constitucional que se contiene en la STC 168/2006, de 5 de junio, respecto a la valoración de la prueba bajo la inversión de la carga de la prueba.

En este caso debía haberse partido de que existía un indicio de discriminación por razón de sexo, dada la situación de embarazo de la trabajadora despedida, por cuanto la presunción legal a la que se refiere el Tribunal Supremo, esto es, la recogida en el art. 55.5.b) ET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, contempla como supuesto de discriminación proscrito por el art. 14 CE toda extinción de la relación laboral en el periodo que transcurre entre la fecha de la concepción y aquella en la que se suspende el contrato con motivo de baja por maternidad.

Así, y habiéndose pretendido justificar empresarialmente a posteriori que el despido se debió a una reestructuración de plantilla, lo que fue alegado en el acto del juicio, esta circunstancia en modo alguno pudo justificar, como admitió el Juzgado, la acreditación de una causa mínima y razonable para desconectar el despido de la trabajadora del móvil discriminatorio denunciado. A mayor abundamiento, la justificación del cese de la demandante de amparo con base en un informe de una auditoría presentado en el acto de la vista y elaborado por una consultora seleccionada por la empresa, así como el hecho de que aquélla estuviese ligada a la empresa demandada por un contrato de obra o servicio, no desvelan más que una conducta arbitraria y desprovista de cualquier verosimilitud de respeto al derecho fundamental de la recurrente en amparo a no ser discriminada por ser mujer y encontrarse embarazada.

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En esa demanda de amparo se traen a colación, además, las SSTC 17/2003, de 3 de marzo, y 168/2006, de 5 de junio, para afirmar que en este caso basta la simple lectura de la Sentencia de instancia para concluir que era un hecho conocido en el centro de trabajo el embarazo de la demandante de amparo. Este dato, si se pone en conexión con la inconsistencia de la carta de despido y la alegación extemporánea de la reestructuración de la plantilla, pone de manifiesto el panorama discriminatorio descrito.

Tras manifestar la recurrente en amparo su coincidencia con los razonamientos expuestos en el voto particular formulado a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y discrepar de los razonamiento contenidos en ésta, afirma que la redacción que al art. 55.5.b) ET ha dado la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, ha otorgado un nivel superior de protección a la mujer trabajadora en relación con su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE), a fin precisamente de discriminar positivamente a un colectivo tradicionalmente some-tido a actos atentatorios contra su derecho a la igualdad en el ámbito laboral (trato denigrante, menor retribución, acoso sexual, etc.).

En su nueva redacción, la presunción legal contenida en el citado art. 55.5 ET, por lo que aquí afecta, no sólo tiene que ver con la prohibición de discriminación, también tiene que ver con el supuesto incluido en el apartado b). En efecto, además de la prohibición general de discriminación como motivo de nulidad del despido, el art. 55 ET prevé otras posibilidades al respecto de declarar esa nulidad. Pues bien, una de esas circunstancias que determinan asimismo la declaración de nulidad de un despido, y que aquí resulta relevante, es la que se determina sobre el embarazo de la mujer trabajadora en el momento de producirse el cese, despido o extinción o la no renovación del contrato de trabajo [art. 55.5.b)].

El embarazo, de concurrir en las circunstancias anteriores, se toma en consideración como hecho objetivo y nunca podrá incorporarse a tal presunción legal objetiva la obligación de que la demandante acredite el conocimiento de tal estado de gestación por el empleador, ya que, simple y llanamente, el legislador no lo ha querido así, buscando sin duda la máxima protección de esta situación.

De modo que, en este caso, las sentencias del Juzgado de lo Social y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, según la recurrente, han vulnerado el derecho de la actora a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE), por haber convalidado la improcedencia de su despido cuando, en atención a la norma que refuerza la protección de la mujer embarazada frente a este tipo de conductas [art. 55.5.b) ET], la concurrencia de un hecho objetivo como era el estado de gravidez de la actora a la fecha del despido, implica que el cese sólo podía ser calificado de nulo o procedente.

Procedente si la demandada hubiese llevado a cabo una actividad probatoria suficiente que acreditase...

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