Tutela y curatela
| Autor | Inmaculada Vivas Tesón |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Derecho civil. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 363-374 |
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La tutela y la curatela son instituciones de guarda y protección legal (no son las únicas existentes en nuestro Ordenamiento) de la persona y/o de los bienes de quien tiene limitada (parcial o totalmente) su capacidad de obrar, las cuales son establecidas ex lege con el fin de cubrir su falta de plena capacidad y evitar los riesgos que tal carencia puede suponer para su esfera personal y/o patrimonial. Son, pues, mecanismos de tuición, amparo o defensa de los intereses de las personas jurídicamente vulnerables1.
El marco legal lo constituye el art. 49 CE, así como los arts. 215 a 298 C.c.2, todos ellos presididos por un principio fundamental y rector de la actuación del guardador,
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el beneficio y superior interés de la persona sujeta a protección, cuya salvaguarda compete al órgano jurisdiccional (art. 216 C.c.)3, que, a su vez, ha de intervenir bajo esa misma directriz del beneficio del tutelado, en aras de mantener el justo equilibrio fronterizo entre lo público y lo privado4.
Tutela y curatela presentan características comunes; tan es así, que el régimen legal de la tutela resulta de aplicación (bien por remisión legal, bien por analogía), a la curatela. Sin embargo, la diferencia esencial que separa a ambas figuras tuitivas estriba
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en que el tutor es el representante legal del pupilo5, cuya voluntad suple o sustituye, mientras que el curador se limita a completar la atenuada incapacidad de obrar de la persona sometida a curatela en aquellos actos que no puede realizar por sí misma, sin sustituirla ni ser propiamente su representante sino un mero asistente legal. De este modo, en los casos del tutor, éste sustituye al menor o incapacitado judicialmente que no puede autogobernarse, en tanto que en los supuestos de nombramiento de curador, menos frecuentes en la práctica, interviene como complemento de una persona con incapacidad leve (a saber, un menor emancipado, quien es declarado pródigo por no ser capaz de administrar sus bienes o el incapacitado judicialmente con cierto grado de discernimiento y voluntad para autogobernarse), a quien, sencillamente, el curador apoya en concretos actos jurídicos. El grado de intervención de uno y otro, por tanto, son muy diversos.
Será, por consiguiente, el juez que conozca del procedimiento de incapacitación6 (arts. 199, 200 y 201 C.c. Y arts. 748 a 763 LEC-2000)7, quien, en su sentencia (o en
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una posterior resolución judicial que la revise por circunstancias sobrevenidas), deba determinar, en función del grado de entendimiento del menor o incapaz, el régimen de tutela o curatela (o patria potestad prorrogada o rehabilitada, en su caso) al que ha de quedar sujeto.
Al respecto, es muy importante destacar (por el gran acierto que ello ha supuesto) que con la LEC-2000 (arts. 759.2 y 760.2), si en el escrito inicial de solicitud de la incapacitación judicial se pide, además, la constitución del régimen de guarda y el nombramiento de la persona concreta (física o jurídica) que ha de asumirla, la misma sentencia que declare la incapacitación designará también al representante o asistente legal8, de tal forma que no habrá de iniciarse, tras la firmeza de la sentencia, un expediente de jurisdicción voluntaria, tal y como ocurría bajo la LEC-1881 y que demoraba, notoriamente, la resolución de la situación9. Ahora, pues, en aras del principio de economía procesal, puede obtenerse, al mismo tiempo, la sentencia de incapacitación y el nombramiento de la persona que deba representar o asistir al incapacitado, lo que agiliza considerablemente las cosas10.
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Naturalmente, las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela deben inscribirse en el RC11, pues, en caso contrario, no tienen eficacia probatoria ni son oponibles frente a terceros de buena fe (art. 218 C.c.).
No se ha de olvidar que, en caso de un eventual conflicto de intereses entre quienes ejercen la tutela o curatela y aquéllos a quienes protegen (p. Ej. En el reparto de bienes de una herencia) o cuando el tutor o curador no ejerzan sus funciones por cualquier causa, mientras ésta no desaparezca o se nombre a otra persona al efecto, el Juez puede nombrar, de forma provisional y transitoria, un defensor judicial.
Centrándonos en la tutela, el más pleno de los sistemas tuitivos, su régimen jurídico se contiene en los arts. 222 a 285 C.c.
La institución tutelar se constituye, según el art. 222 C.c., en caso de persona menor de edad no emancipada que no esté bajo patria potestad (vgr. Por filiación desconocida, privación de la patria potestad o fallecimiento de ambos padres) o se halle en situación de desamparo legal, así como de la declarada judicialmente incapacitada, siempre que no resulte prorrogada o rehabilitada la patria potestad ex art. 171 C.c. O proceda la curatela.
La obligación de promoción de la tutela incumbe a "los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados", según señala el art. 229 C.c. Asimismo, cualquier persona está legitimada (no obligada, a diferencia de los parientes) para poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, según el art. 230 C.c., debiendo éstos, en consecuencia, intervenir (art. 228 C.c.).
El nombramiento del tutor debe realizarlo el Juez atendiendo, inicialmente, al orden de preferencia establecido en el art. 234 C.c. (precepto que recibió nueva redacción por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del C.c., de la LEC y de la Normativa Tributaria con esta finalidad -en adelante, LPPD-12), conforme al cual se llamará:
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- Al designado por el propio tutelado, conforme al pfo. 2º del art. 223 C.c., que regula la figura jurídica de la autotutela o "delación voluntaria de la tutela"13,
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introducida por la LPPD. Se trata de un instrumento muy útil para supuestos en los cuales una persona a quien se le acaba de diagnosticar una enfermedad degenerativa que afecte a su capacidad intelectiva (vgr. El mal de Parkinson, Alzheimer, etc.) que, previsiblemente, dada su irreversibilidad, le conduzca a una futura incapacitación judicial, pueda ella misma, todavía en plenitud de sus facultades mentales, otorgar escritura pública notarial (única forma legalmente prevista, no siendo, por tanto, válida la forma privada) para designar quién desea que se encargue, entonces, de su guarda, estableciendo, además, las directrices que ordenarán la forma de ejercicio y control de la misma, siendo también posible consignar en la escritura la exclusión expresa de alguna persona para ejercer funciones tutelares así como adoptar cualquier otra disposición relativa a su persona o bienes14. Conforme a ello, en el procedimiento de
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incapacitación, el juez, a la hora del nombramiento del tutor, recabará certificación del RC, a efectos de comprobar la existencia de alguna designación expresa de tutor realizada en una escritura de autotutela, la cual deberá respetar, prefiriendo a la persona nombrada y querida por el propio tutelado sobre las demás (art. 223 in fine C.c.).
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- Al cónyuge que conviva con el tutelado.
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- A los padres.
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- A la persona o personas designadas por éstos (siempre y cuando no hayan sido privados de la patria potestad ex art. 226 C.c.) en sus disposiciones de última voluntad, facultad ésta que recoge el art. 223, pfo. 1º C.c.15, considerándose un olvido del legislador la falta de mención del documento notarial inter vivos16.
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- Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez17.
No obstante, el art. 234, pfo. 2º C.c., permite al juez que, excepcionalmente y en resolución motivada, pueda alterar el orden de los llamamientos establecidos en el párrafo 1º o prescindir de todas las personas en él mentadas, incluida la designada voluntariamente por el propio interesado o por sus padres (art. 224 C.c.), cuando así convenga al beneficio o interés del incapacitado. En defecto de las personas mencionadas en el art. 234 C.c. (bien porque no existan, bien porque existiendo no puedan ser tutoras, bien porque el juez prescinda, justificadamente, de todos los llamamientos legales), el art. 235 C.c. Permite que el juez (tutela dativa propiamente dicha) designe tutor "a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo", por tanto, tiene amplio margen, si bien siempre con el omnipresente límite del beneficio del tutelado, quien, en caso de ser mayor de 12 años, debe ser oído18.
El art. 234 in fine C.c. (pfo. Añadido por la LO. 1/1996, de Protección jurídica del Menor) establece que "se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del tutor", de ahí que el nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo suela recaer en un familiar cercano, si bien ello no conlleva la obligación de convivir, en todo caso, tutor (piénsese en el Director de una asociación o fundación tutelar) y tutelado19, sino una circunstancia a tener en cuenta por el Juez a la hora de la designación20.
El órgano tutelar es, por regla general, unipersonal, bien desempeñado por una persona física o jurídica21que no tenga finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados22-asociaciones y fundaciones tutelares- (arts. 241 y 242 C.c.), siempre que en ellas no concurra ninguna de las causas de inhabilidad establecidas en los arts. 243 y ss. C.c. (vgr. Haber sido removido de una tutela anterior; estar cumpliendo una condena privativa de libertad; tener enemistad manifiesta con el menor o incapacitado; haber sido expresamente excluido por los padres del tutelado en documentos notariales, salvo que el Juez estime lo contrario, etc.). Excepcional-
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mente, el art. 236 C.c. Contempla supuestos de tutela dual o plural23(vgr. Pudiendo uno de ellos...
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