La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje
| Autor | Francisco Javier Carrión García de Parada |
| Cargo | Socio responsable del área procesal y arbitraje de EVERSHEDS NICEA |
| Páginas | 1-18 |
Page 3
Una de las vertientes más importantes del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el que se pretende garantizar que las personas y entidades que se ven abocadas a recurrir a la administración de justicia para defender sus derechos, o que son convocados ante ella por terceros, puedan obtener, en principio de los juzgados y tribunales que integran el poder judicial, una respuesta motivada a sus pretensiones en un periodo de tiempo razonable. Ese derecho a la tutela judicial efectiva comprende tanto la emisión de decisiones que resuelvan el fondo de la controversia en toda su extensión, como el dictado de decisiones que respondan a solicitudes de amparo, o pretensiones, de protección cautelar, cuando la salvaguarda de los derechos e intereses legítimos de cualquiera de los contendientes deba anticiparse a un momento anterior a la decisión adoptada tras el pertinente proceso contradictorio. Esa protección cautelar es igualmente esencial en los procedimientos arbitrales, entendidos como mecanismos de solución de divergencias basados en la autonomía de la voluntad de las partes y caracterizados por su rapidez y eficiencia.
La necesidad de la tutela cautelar en sede arbitral es cierta, tal y como ha puesto de manifiesto FERNÁNDEZ ROZAS:
«(…) aunque el proceso arbitral suele ser, en principio, mucho más breve que el judicial es frecuente que se necesite, sobre todo en determinados contenciosos que traen causa contratos de larga duración, un necesario lapso de tiempo que puede poner en peligro las expectativas de las partes; y a ello hay que añadir las inevitables y cada más frecuentes tácticas dilatorias que suele emplear una de las partes para retrasar el fallo arbitral, siendo en ocasiones muy difícil acreditar esta intención fraudulenta…»1.
Aun cuando pudiera pensarse lo contrario, la experiencia propia nos enseña que el riesgo de inejecución, o ejecución frustrada, de las decisiones arbitrales, los laudos, es pareja al riesgo de inejecución, o de ejecución frustrada, de cualquier sentencia o resolución judicial. Con razón se ha dicho2que el actor, en un procedimiento arbitral, queda sujeto a los mismos riesgos de infructuosidad que el demandante en un procedimiento judicial ordinario.
Page 4
Como la vida ciudadana y empresarial es proteica, son múltiples las modalidades que podemos imaginar de tutela cautelar necesaria: La orden de continuar la relación contractual pactada por las partes en exclusiva, el embargo de inmuebles objeto de disputa, la retención de saldos de cuentas corrientes u otros activos bancarios, la paralización de las obras en construcción, la prohibición de continuar actividades dañinas para derechos e intereses ajenos, la conservación o aseguramiento de pruebas relevantes para la decisión de la controversia y que corran el riesgo de desaparición, la anotación registral de demandas para evitar la disposición de bienes y prevenir conflictos adicionales con terceros adquirentes, etc.
El derecho a la tutela cautelar forma parte hoy del derecho a la tutela judicial efectiva y es, por tanto, un derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992, de 17 de diciembre [RTC 1992/238] y más recientemente Sentencia del Tribunal Constitucional [Sala Primera] núm. 159/2008, de 2 de diciembre [RTC 2008\159]).
En el pasado se planteó el debate de si los árbitros, investidos por acuerdo de las partes de la autoridad para examinar y resolver sus controversias, debían tener adicionalmente potestad para dictar decisiones de protección cautelar, dado que existían unos tribunales de justicia hábiles para adoptarlas.
Los convenios internacionales relativos al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales reconocieron desde hace muchos años la posibilidad de adoptar medidas cautelares.
En la misma línea positiva, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMU de 1985) reconocía a los árbitros esa facultad.
Por su parte, los reglamentos de las principales instituciones arbitrales facultan a los árbitros para dictar medidas cautelares. Podemos citar, a modo de ejemplo, el artículo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, el artículo 23 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje, el artículo 46 del Reglamento de Arbitraje de la OMPI o el 26.1 Reglamento UNCITRAL.
Page 5
No obstante la evolución internacional indicada, hoy siguen existiendo Estados de nuestro entorno más próximo como Italia que con carácter general3no reconocen a los árbitros esa potestad, que está reservada a los jueces y tribunales de justicia. En concreto, el artículo 818 del Código Procesal Civil italiano dice: «Los árbitros no podrán conceder embargos, ni otras medidas cautelares».
En mi opinión, la solución mayoritariamente predominante que concede a los árbitros facultades de decisión cautelar es positiva porque el arbitraje está basado en el principio de autonomía de la voluntad y las partes, al autorizar expresamente a los árbitros para ello, o simplemente al firmar el convenio arbitral o declarar la competencia de una institución arbitral cuyo reglamento contempla esa posibilidad, están libremente optando por esa solución. El otorgamiento a los árbitros de potestades cautelares es muy conveniente por cuanto amplía, en beneficio de las partes, las opciones para solicitar y obtener protección. En cualquier caso y como veremos luego, la intervención decisiva de los árbitros en el proceso cautelar no excluye en modo alguno la participación de los jueces, antes y después del arbitraje.
De esta manera, la cuestión no se agota en la definición del modelo competencial, porque el tribunal arbitral no existe formalmente, o el árbitro no se conoce oficialmente, desde que se firma el convenio arbitral, sino desde que se constituye ese tribunal arbitral, o resulta designado el árbitro y este acepta la encomienda. El litigio que enfrenta a las partes y la consiguiente necesidad de tutela cautelar pueden ser muy anteriores y los jueces y tribunales deben dar respuesta a esa necesidad. En segundo lugar, al carecer los árbitros de iurisdictio, entendida como facultad no solo de decidir o juzgar, sino también la adicional de ejecutar coactivamente lo juzgado (imperium), siempre va a ser necesaria la intervención de los tribunales de justicia a la hora de ejecutar las medidas cautelares. Existe, finalmente, una tercera intervención de gran importancia de los tribunales, consistente en la revisión limitada de la validez y legalidad del laudo cautelar.
Como veremos en el siguiente apartado, hoy nuestro ordenamiento jurídico vigente da respuesta satisfactoria a todas estas cuestiones, e impone así una cohabitación entre árbitros y jueces que debe ser tan fértil como sus protago-
Page 6
nistas deseen. Esto tiene particular trascendencia en los arbitrajes internacionales, en los que las medidas cautelares tienen de ordinario un alcance extra-territorial, y no son muchos los convenios internacionales que prevén el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares arbitrales.
Ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni en la Ley de Arbitraje de 1988 se contemplaba la adopción de medidas cautelares por los árbitros durante la tramitación del proceso arbitral. Tampoco se preveía su adopción por los jueces antes o durante el procedimiento arbitral, pero sí en la fase de ejecución del laudo final. Ante el silencio legal, se plantea un debate sobre si los jueces podían acordar medidas cautelares para asegurar la ejecución de los laudos arbitrales y proteger los derechos e intereses legítimos de las partes durante la sustanciación del procedimiento arbitral.
Antes de que entrara en vigor la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), las resoluciones judiciales discreparon sobre la posibilidad de que jueces y magistrados dictaran medidas cautelares en el arbitraje: entre las resoluciones contrarias podemos citar el Auto de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 12 de junio de 1992, el de 2 de septiembre de 1992 de la Sección 12. ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y el de 25 de mayo de 1994 de la Sección 15.ª de esa misma Audiencia Provincial.
A favor de esas medidas cautelares se pronunciaron el Auto de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 19 de febrero de 1993, de 25 de enero de 1994 de la Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10 de diciembre de 1991 de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid y de 19 de abril de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla.
La LEC resolvió la cuestión en el art.722, que dispone, a propósito de las Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros:
Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento.
Page 7
Sin perjuicio de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba