Constitución de la tutela. Nombramiento, capacidad y causas de inhabilidad del tutor

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora. Derecho Civil UCM
Páginas:1626-1667
RESUMEN

TUTOR - MENORES E INCAPACITADOS Para la protección de la persona o bienes de los menores no emancipados y los incapacitados, se arbitran una serie de instituciones tutelares, entre las que hay que destacar la tutela. Tras la reforma operada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, se instaura el sistema de tutela de autoridad y la constitución de la tutela es esencialmente judicial, sin perjuicio de cierto margen que se concede al ejercicio de... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones previas

La existencia de menores de edad no emancipados o incapacitados no sometidos a patria potestad (prorrogada, en su caso) determina la necesidad de procurar la guarda y protección por medio de ciertas instituciones jurídicas de carácter subsidiario.

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El artículo 215 del Código Civil enumera como cargos tutelares: «la tutela, curatela y el defensor judicial», especificando que, a través de ellos, y en los casos en que proceda, se realizará «la guarda y protección de la persona o bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores e incapacitados» 1. Además de consagrar lo que se ha denominado el principio de pluralidad de guarda legal que, tras la reforma por Ley 13/1983, de 24 de octubre, se ha instaurado en nuestro ordenamiento jurídico frente al sistema anterior de unidad de guarda, se posibilita, asimismo, el desdoble de la protección personal y patrimonial de la persona, llegándose a considerar que con la citada reforma tiene lugar una cierta «despatrimonialización» de las instituciones tutelares 2. En todo caso, y con la excepción de la curatela y la figura del administrador, que puede tener un contenido exclusivamente patrimonial, las demás -incluso la curatela del incapacitado (art. 289 del CC), y el defensor judicial-, mezclan ambas facetas. En general y en sentido amplio, la función tutelar viene a englobar a distintas instituciones de guarda, y resulta paralela a la patria potestad, pues tiene la misma finalidad y cumple el mismo objetivo, aunque con la importante diferencia que, mientras la Ley confía en la patria potestad y le da un amplio margen de libre arbitrio, no lo hace plenamente en las instituciones tutelares, y las somete a control judicial. Se puede decir que la función tutelar es subsidiaria a la patria potestad (respecto de los menores), y semejante (respecto a los incapacitados) 3. Junto a la tutela -órgano tuitivo por excelencia- y la figura del defensor judicial, se introduce un nuevo órgano de guarda de la persona, la curatela que, a pesar de haber sido regulada en nuestro Derecho histórico por las Partidas, no fue recogido por el legislador al elaborar el Código Civil de 1889. No obstante, tal enumeración legal, para un importante sector de la doctrina, supone un inexacto elenco de instituciones de guarda. Así, manifiesta ÁLVAREZ LATA que,

por una parte, se omite toda referencia a la patria potestad y sus variantes -prorrogada y rehabilitada-, a la guarda de hecho -institución de facto, pero reconocida jurídicamente por el Código Civil-, y a la figura del artículo 299 bis; y, por otra, menciona entre ellas al defensor judicial, mención poco rigurosa, ya que esta figura no es sino un órgano eventual y temporal de representación de los menores e incapacitados que se superpone a otras instituciones y que actúa en supuestos muy determinados (art. 299)

4. Por su parte, LETE DEL RÍO insiste en que también existen otras figuras mediante las que se provee la guarda y protección de la persona. El artículo 299 bis que encarga, en ciertos casos, al Ministerio Fiscal, la representación y defensa de la persona que debe ser sometida a tutela, y la de sus bienes a un administra

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dor, si el Juez lo considera oportuno; en el artículo 227 se establece la posibilidad de un administrador de determinados bienes: los dejados a título gratuito a favor de un menor o incapacitado; y en el artículo 303 se reconoce la guarda de hecho 5.

Añade el artículo 216 del Código Civil que «las funciones tutelares constituyen un deber, que se ejercerá en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial». De este precepto se derivan tres principios básicos: 1. Los cargos tutelares representan un deber/función que se impone a las personas que asumen la guarda y protección de los menores e incapacitados 6. Es decir, se concede un poder, unos derechos, para cumplir unos deberes. La función tutelar, por tanto, constituye un deber jurídico que incumbe a toda persona nombrada y responde a una finalidad tuitiva y protectora, que se da en interés no del que la ejerce, sino del sometido a ella, siendo su contenido, un conjunto de derechos y deberes dirigidos a la realización de esta función 7. Al configurarse como deber, determina que únicamente se admita la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos (arts. 217 y 251 a 258 del CC con específica referencia al cargo de tutor; art. 291, que se remite a estas normas para regir las excusas al cargo de curador; y 301, que hace lo mismo en cuanto al cargo de defensor judicial; no así para la patria potestad prorrogada y rehabilitada que se rige por las normas relativas a la patria potestad, ni para los supuestos de tutela automática de las entidades públicas que se configura como irrenunciable -arts. 172.1 y 239 del CC-). El cargo tutelar se configura como un officium o cargo de Derecho Privado, no teniendo quien desempeñe el carácter de autoridad, sino que simplemente asume una función en la que no solo existe el interés del protegido, sino también un interés familiar y social o público 8, pues, tal configuración no pugna con la intromisión de lo público en su funcionamiento; 2. Las funciones tutelares se ejercen en beneficio del tutelado 9, que actúa como principio rector de la actuación del guardador y significa que éste ha de buscar el mayor interés del tutelado, interés que debe prevalecer sobre otros, y, por supuesto, sobre el suyo propio; y que ha de entenderse desde la condición del tutelado como sujeto de derecho, operando con

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parámetros esencialmente objetivos o cuasi objetivos 10. Este principio, por tanto, no solo va a condicionar las facultades del tutor, sino que, además, ha de determinar el sentido de la propia intervención judicial cuando proceda (arts. 224, 225, 233, 234.2, 236.1 y 3, 245, 246 del CC, entre otros). 3. Las funciones tutelares se ejercerán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial mediante el establecimiento de medidas de vigilancia y control (art. 233), de remoción de la tutela (art. 248), cuando proceda; y hay que añadir, también bajo el amparo del Ministerio Fiscal (puede solicitar la remoción del tutor, intervenir en la formación de inventario, ser oído por el Juez antes de que éste conceda o deniegue la autorización en los actos comprendidos en los arts. 271 y 272 del CC; el art. 232, además, de la función de vigilancia, que tiene tal órgano, se concreta la facultad de exigir al tutor, en cualquier momento, que le informe de la situación del menor o incapacitado y del estado de administración de la tutela; y la especial relevancia a la tutela provisional o interina que el atribuye el art. 299 bis). En todo caso, esta vigilancia permanente de la actuación de los órganos tutelares por parte de la autoridad judicial, posibilita, asimismo, que ésta pueda acordar las medidas cautelares que enumera el artículo 158, en cuanto sean convenientes para la más adecuada protección del menor o incapaz (art. 271.2 del CC introducido por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor). La adopción de estas medidas pueden ser decididas por el Juez de oficio o a petición de parte interesada, que lo serán el tutor, el curador, el defensor judicial, el guardador de hecho o cualquier persona que acredite tener interés en ellas, entre las que pueden incluirse el propio menor o incapacitado, si tiene suficiente juicio; y tales medidas no solo se tienen como finalidad la protección de la persona sometida a tutela, sino también de su patrimonio durante el tiempo que el Juez considere oportuno. Lo cierto es que el Juez interviene y controla las instituciones de guarda en tres órdenes: como función directa, en la constitución; como función indirecta, en el ejercicio, y como función decisoria, en la rendición de cuentas 11.

En síntesis, sobre tales bases se puede afirmar que la tutela se configura como una institución estable que suple la falta de la patria potestad y por la que se atiende a los menores no emancipados y a los incapacitados, cuando la sentencia así lo determine (art. 222 del CC), siendo el tutor el representante legal del menor o incapacitado a quien sustituye, salvo en los actos que, por disposición de la ley o de la sentencia de la incapacitación, puede realizar por sí solo el sujeto a tutela (art. 267 del CC); mientras la curatela, es un órgano estable, pero de actuación no habitual, esporádica u ocasional que únicamente es referible a los actos que el sujeto a curatela no puede realizar por sí solo y en los que le asiste el curador, sin representarle o sustituirle 12; que, al

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canza a los menores emancipados cuyos padres han fallecido o han quedado impedidos para asistirlos, a quienes gocen del beneficio de la mayor edad, a los pródigos, así como a los incapacitados cuando la sentencia lo hubiera dispuesto (arts. 286 y 287 del CC). No se constituye en representante legal, sino que el curador simplemente, asiste y complementa la capacidad. En consecuencia, no se instrumenta para suplir la capacidad de obrar del sometido a ella, como sucede con la tutela, sino para completarla en aquellos actos que la ley lo requiera 13. Finalmente, en caso de oposición de intereses o de vacío transitorio en la tutela o curatela, el defensor judicial actúa en tales casos, provisionalmente, como si fuera un tutor o curador, representando y velando o completando al menor o incapacitado en su capacidad. Se trata de un órgano de actuación no habitual ni estable, sino intermitente o provisoria.

A las instituciones de guarda legal anteriormente citadas, el Código Civil dedica el Título X del Libro II del Código Civil, Capítulo III, a la tutela -arts...

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