Tutela automática de los menores e incapaces desamparados por entidad pública y doctrina jurisprudencial
| Autor | María Isabel de la Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora. Derecho Civil UCM |
| Páginas | 2773-2790 |
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En otros comentarios de jurisprudencia nos hemos referido de pasada a las diferentes situaciones de desamparo del menor desde otra perspectiva 1.
En las páginas que a continuación veremos vamos a detenernos en las cuestiones que se plantean y que han sido estudiadas por la jurisprudencia en los últimos años, referidas al supuesto de la tutela automática de los menores desamparados
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que según el artículo 239 del Código Civil, «corresponde por Ley a la entidad 2 a que se refiere el artículo 172» del mismo texto legal 3.
El señalado precepto del Código Civil fue redactado por Ley 21/1987, de 11 de noviembre (BOE de 17 de noviembre), de modificación de determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, y señala además que «se procederá, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para este».
No obstante, el párrafo 3.º del artículo 239 fue introducido por el número tres del artículo 9 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad (BOE de 19 de noviembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación). Párrafo que establece que: «la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz o cuando este se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».
De esta manera el precepto inicialmente pensado para establecer la tutela de menores desamparados confiriéndose a una entidad pública cuando no haya familiares que puedan asumir la tutela en su beneficio -como inicialmente continúa
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indicándose en su párrafo primero-, se ve ampliado al añadirse el párrafo tercero a los incapaces independientemente de su edad (ya sean menores o mayores) 4.
La característica en común que tienen ambos grupos de afectados se encuentra en el hecho de su desamparo derivado a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes cuando ambos grupos de sujetos (menores e incapaces) queden privados de la necesaria asistencia moral o material o se advierta peligro, físico o psíquico.
Es por tanto una situación de hecho, querida o no, en la que se encuentran los menores e incapaces caracterizada por la ausencia de asistencia (moral y material, como dice el propio precepto) y protección. La situación de desamparo se declara examinándose las circunstancias específicas del menor o incapaz, atendiendo siempre a su interés. Por ello se deberá acreditar ante el Juez el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor 5 o incapaz exigidos por la conciencia social.
Cercana a la situación de desamparo se halla la de riesgo donde podemos decir que hay un perjuicio para el menor o incapaz sin alcanzar la entidad suficiente del desamparo.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de julio de 1993 6, destaca que el Juez solo aparece vinculado por el beneficio del tutelado 7.
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El artículo 239 del Código Civil nos reenvía al 172 del Código Civil, que dispone que tienen competencias de protección de los menores las entidades públicas que tengan atribuida dicha función en el respectivo territorio. Se le otorga automáticamente la tutela del menor 8 o incapaz en el momento que quede acreditada la situación de desamparo, realizando las acciones pertinentes para el ejercicio de su guarda.
No debemos olvidar que el propio precepto prescribe que cuando haya personas (generalmente familiares) que puedan asumir la tutela con beneficio para el tutelado es lógico que primen frente a una entidad pública, desposeída de cualquier vínculo afectivo que el menor podría encontrar con mayor facilidad en su ámbito familiar y que a la postre supusiera para este menor dificultad en su nueva situación tutelar.
Sin embargo aunque a primera vista pudiera parecer que el precepto equipara ambos tipos de tutela, desde luego no son iguales:
La tutela de mayores incapaces es una tutela de carácter asistencial (su función básica es de protección y asistencia) y de constitución judicial. El sujeto que ejerce la tutela es la entidad pública sin posibilidad de excusarse del cargo, como veremos por la jurisprudencia que a continuación examinaremos, por la ineludible obligación que asumen las entidades públicas 9.
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En base al Código Civil, y por tanto ex lege, cuando el mayor está en situación de desamparo (cuestión que en muchos de los casos habrá que analizar detenidamente) 10 y con carácter automático, es la entidad pública del territorio donde esté domiciliado, el órgano que se encargará de su tutela.
La autoridad judicial es la que designa a la entidad pública 11. La tutela de incapacitados tiene un carácter definitivo y permanente, ya que una vez que el órgano judicial declara la asunción de la tutela por la entidad pública previamente ha considerado que no hay familiares próximos y si los hay estos no son idóneos. Hay que tener en cuenta, además, que este procedimiento se incardina en un procedimiento de incapacitación.
La inidoneidad de los familiares puede ser, a su vez, de distinta índole, como acertadamente reconoce la jurisprudencia: por ejemplo, pueden existir
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conflictos de intereses entre los parientes, situaciones de franca enemistad 12, o que el familiar quiere hacerse cargo del incapaz cuando en ningún momento había mostrado interés por él 13, o que el familiar no se encuentre dentro de la enumeración establecida en el artículo 234 del Código Civil, relativo a la atribución de la tutela 14. O incluso puede ocurrir que sean los propios familiares del incapaz los que no quieran ostentar tal cargo 15.
La tutela de los menores desamparados e incapaces en situación de desamparo es de constitución administrativa y no judicial.
Son las entidades públicas las que primero conocen la situación de desamparo que sufre el menor y quien además dictamina y declara dicha situación.
Además en el caso de los menores, su situación de desamparo crea una naturaleza administrativa, pero generalmente es transitoria o provisional, pues se realiza con vistas a la búsqueda de la adopción de medidas de protección duradera y definitiva, como es la adopción y el acogimiento familiar permanente del menor 16.
En cualquier caso es fundamental la actuación del órgano judicial en beneficio del menor o incapaz. Hay que tener presente que las resoluciones de Audiencias Provinciales declaran que no puede olvidarse que los Juzgadores de Instancia asientan su criterio decisorio, a través del principio de inmediación que ha presidido la práctica de las diversas pruebas, de manera que habida cuenta de las amplias facultades que la Ley concede al Juez para decidir al respecto, de índole cuasi discrecional, sus decisiones solo son revisables si se hubiera incidido en arbitrariedad, con grave perjuicio de la persona tutelada, de modo que habrá de estarse a dicho criterio cuando no se evidencia error alguno de Derecho ni en la valoración de los hechos ni de la prueba practicada 17.
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Argumento que utiliza la SAP de Guadalajara, de 9 de marzo de 2007, recurso 51/2007 18, que tras acreditar la existencia de conflicto de intereses y familiares entre la incapaz y los hermanos, posibles tutores, resulta más conveniente para esta que sea la entidad propuesta, totalmente imparcial, la encargada de proteger sus intereses, pues las decisiones han de tomarse siempre pensando en su beneficio. Incluso se acepta la excusa de los familiares o parientes directos del incapaz de la asunción de la tutela, alterándose el orden del artículo 234 del Código Civil 19.
En este sentido la SAP de Zaragoza, Sección 4.ª, de 19 de febrero de 2001, recurso 23/2000 20, recoge un supuesto muy especial señalando el carácter facultativo del mecanismo de la autoridad familiar aragonesa 21, y dando lugar a la alteración del orden legal de llamamientos en el nombramiento de tutor en interés de las menores: estableciendo la preferencia de la tía materna sobre los abuelos paternos.
En este caso, parece adecuada la aplicación del artículo 239.2 del Código Civil que lleva a cabo la juzgadora de primer grado al apreciar situación de de- samparo en dicha menor pese a la pervivencia de su padre biológico. La única noticia que se tiene de él proviene de su estancia como interno en un centro
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penitenciario, cuando manifestó su conformidad con la designación de tutor que ahora se discute, sin que desde entonces se conozca su paradero, por lo que es clara la situación apreciada por la juzgadora de primer grado, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 172.2 del Código Civil.
La tutela automática...
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