¿Tutela? ¿Apoyo para la toma de decisiones? Betttencourt, Sordi, di Stéfano

Autor:Serrano García, Ignacio
Cargo:Catedrático de Derecho civil
Páginas:2587-2606
RESUMEN

La cuestión que se aborda en esta nota parte de los intentos de trasposición de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, en los que, al socaire de la afirmación que en él se contiene de que todos tenemos la misma capacidad, se intenta eliminar la tutela, y la consiguiente representación legal que ostenta el tutor para sustituirlo por un sistema de apoyo para la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Planteamiento

Hace algunos meses, el Real Patronato sobre Discapacidad hizo pública una «Propuesta articulada de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su adecuación al artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad»1. Es una propuesta ambiciosa aunque sus soluciones me parecen polémicas. El procedimiento, que pasa a llamarse «de provisión judicial de apoyos a las personas con discapacidad para garantizar el

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pleno ejercicio de su capacidad» se sustanciaría, de seguir adelante el procedimiento, por los trámites de la jurisdicción voluntaria2. Después de la tramitación que difiere poco de la actual, «deberá el Juez establecer el programa o repertorio de apoyos individualizados que la situación y necesidades de la persona con discapacidad precisase». La tramitación propuesta continúa señalando que «la resolución que así los establezca deberá considerar: 1. Que la finalidad sea la de garantizar el pleno ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad.

2. La obligatoriedad de los apoyos, su extensión y límites así como el régimen de funcionamiento y aplicación y medidas complementarias en su caso. 3. Que se garantice que en la aplicación de tales apoyos se tenga en cuenta en todo momento la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad hasta donde esta pueda expresarla, poniendo todos los medios para llegar a conocerlas, así como que no existan conflicto de intereses ni influencia indebida. Para ello y según cada situación, el Tribunal arbitrará los medios técnicos de comunicación alternativa y de ajuste razonable que considere convenientes... 4. Establecer las medidas de control y adecuación de los apoyos previstos, entre ellos la obligación de comunicar periódicamente al órgano judicial la forma en que se están aplicando tales apoyos, su adecuación a las necesidades para las que han sido establecidos, y sus incidencias para que pueda procederse a su ajuste o modificación. 5. Calendario de aplicación de los apoyos, con determinación de la caducidad de los mismos, y de las fechas en que será precisa su revisión».

Estas previsiones procesales, posiblemente no enmascaren sino un cambio de terminología, tan frecuente en este mundo de las capacidades y discapacidades de las personas. Más polémica me parece la propuesta de modificación del artículo 199 del Código Civil que dice: «Todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica y de obrar en condiciones de igualdad con las demás en todos los aspectos de la vida. / Con el fin de proteger los intereses concretos, las necesidades o el pleno ejercicio de los derechos de una persona, respecto de su persona o bienes, se podrán establecer medidas de apoyo a la toma de decisiones que garanticen la validez de sus actos jurídicos y su derecho de autonomía».

Ciertamente el proyecto no hace sino trasponer al Código Civil lo previsto en el artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006. Siempre me ha pare-cido que hablar en general de las personas con discapacidad, sin hacer distinción entre las diferentes discapacidades, no es realista. Entre las personas con discapacidad se encuentran tanto el manco o el cojo, como el sordo o ciego, pero también el mayor demenciado, el enfermo mental o el que padece una discapacidad intelectual (y cada una de las situaciones con la particularidad de tener diversa intensidad). Dar la misma solución a situaciones tan dispares no es realista, y para ello voy a tratar de exponer tres casos relevantes, cada uno de ellos en un país con su propio ordenamiento jurídico. Porque las instituciones que se denominan tradicionalmente de guarda y protección están tan apegadas a la realidad de las situaciones, que no me parece adecuado prescindir de ellas

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en aras a un pretendido «derecho a la discapacidad». Y no se trata de negar el derecho a ser diferente, sino de apoyar a personas afectadas de una discapacidad incapacitante, apoyo que debe incluir la posibilidad del sometimiento a tutela. Hay que considerar, entiendo, que una cosa es proclamar la igualdad de derechos y otra distinta es afirmar que todos tienen la misma capacidad.

No obstante, y volviendo al trabajo que propone la modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil y, para ser honesto, tengo que hacer referencia a un precepto que se encuentra dentro del Capítulo IV que se titula «Del apoyo intenso». Dentro de él, el artículo 225 dispone que «cuando sea estrictamente necesario para proteger los intereses de la persona que no pueda ejercer su capacidad jurídica mediante otro tipo de apoyos, la autoridad judicial establecerá en interés de aquella, un apoyo intenso que determinará su representación. La persona física o jurídica designada por el juez para prestar este apoyo representará los intereses de la persona asistida en los supuestos concretos que determine la resolución judicial que lo establezca. La resolución judicial deberá precisar los términos en los que se llevará a cabo la representación, adoptando las salvaguardas que estime precisas para garantizar que tal desempeño no suponga la suplantación de la voluntad de la persona, le cause perjuicio, o sea condicionado mediante influencia indebida. / Este apoyo intenso deberá ser excepcional y preferiblemente respecto de actos o negocios jurídicos concretos y puntuales. / Para los actos y derechos personalísimos será necesaria resolución independiente y específica».

En consecuencia de lo anteriormente señalado, el artículo 1263 se propone con la siguiente redacción: «1. Los menores de edad no emancipados no podrán prestar consentimiento. 2. Las personas con discapacidad lo prestarán a través del programa de apoyos que se haya establecido a tenor de lo establecido en los artículos 202 y siguientes. 3. En ambos casos habrá de respetarse su respectivo derecho de audiencia»3.

Bien se advierte que en los momentos presentes se está demonizando la incapacitación y la tutela porque se dice que todos tenemos la misma capacidad jurídica (entendida en un especial sentido incluyente de la capacidad jurídica y de obrar) y, en consecuencia de ello, las personas no pueden ser declaradas incapaces (todos tenemos la misma capacidad) y la tutela es instrumento de sustitución de una capacidad que es igual para todos, por lo que hay que eliminarla de nuestro ordenamiento, para sustituirla por el establecimiento de planes personalizados de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad4. A esta argumentación se añade el llamado «derecho a la propia discapacidad», porque el problema de los afectados por una discapacidad es social: es la sociedad la que, con sus obstáculos, impide el desarrollo completo de la persona en su concreta situación. La atención debe ponerse, por tanto, en la sociedad y no en la persona; lo que debe cambiarse es la sociedad5. Yo tengo la personal impresión de que la Convención de la ONU de 2006 está pensando en las discapacidades físicas y sensoriales y de la actitud de todos los países del mundo acerca de las

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mismas; pero no se tiene en cuenta con la debida consideración la discapacidad intelectual y/o del desarrollo6.

El 9 de octubre del año de 2013, el Sr. Nils MUIZ?IEkS (Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa) emite un informe7sobre la situación de las personas con discapacidad en España (entre otros temas) y la aplicación del Convenio de la ONU de 2006 sobre derechos de las personas con discapacidad y en él se detiene en el asunto de la capacidad jurídica, señalando en dos números lo siguiente:

82. Al Comisario le preocupa que, a pesar de las mejoras realizadas en 2011, no se considere de manera adecuada el consentimiento de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial en los procedimientos judiciales relativos a su capacidad jurídica. La legislación vigente, que se basa en el principio de la toma de decisión sustituida (en lugar de apoyada) y la tutela, no cumple los requisitos del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En efecto, el grado en que se priva a una persona con discapacidad de su capacidad jurídica viene determinado por una decisión judicial.

83. El Comisario entiende que las decisiones judiciales infundadas8por las que se priva a una persona con discapacidad de su capacidad jurídica obedecen fundamentalmente a prejuicios generalizados y a una falta de información adecuada tanto sobre su discapacidad intelectual o psicosocial como sobre los derechos de las personas con estas formas de discapacidad. No obstante, la inexistencia de servicios comunitarios y de apoyo también pueden explicar que la Administración y los tribunales tengan dificultades para aceptar las opiniones expresadas por personas que sufren ciertas formas de discapacidad intelectual o psicosocial, ya que estas últimas suelen requerir apoyo para poder expresar su consentimiento y opiniones

9.

El planteamiento general tan sucintamente expuesto y, a mi entender, equivocado, me lleva a recapacitar sobre tres supuestos que han tenido una gran relevancia mediática en los últimos años, en los que se advierte la necesidad de una representación legal para determinadas personas que están aquejadas de discapacidad, que en los supuestos que quiero referir, se concretan en senilidad, con la consiguiente debilidad del ánimo y de la aptitud para decidir.

Los casos en los que voy a fijarme son de tres países: Francia, Italia y España, con la finalidad de determinar que en países con una cultura jurídica común existen situaciones...

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