La tutela anticipada en Argentina y Brasil
| Autor | Jorge A. Rojas |
| Cargo | Profesor de Derecho Procesal Civil. Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 479-520 |
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Cuando se alude a la noción de debido proceso legal, constituye un verdadero desafío su conceptualización. Esto se debe a que el desarrollo que ha tenido el sintagma «debido proceso» o «debido proceso legal», a través del tiempo, reconociéndose en general su nacimiento en el medioevo inglés, a partir de la famosa Carta Magna del Rey Juan sin Tierra del año 1215, ha sido fabuloso, y su constante desenvolvimiento hace que resulte difi cultosa esa labor que implicaría en defi nitiva su encasillamiento.
Tal vez sea preferible antes de su conceptualización, o el ensayo de una defi nición, su caracterización, a través de los elementos fundantes que permiten que cobre vida en la realidad.
Para ello, luego del advenimiento del constitucionalismo moderno, como consecuencia de la Constitución americana, y el fuerte infl ujo de la
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Revolución Francesa, para dar nacimiento al estado que hoy se reconoce como inserto en un sistema republicano y democrático, quepa reposar la mirada en aquellos principios fundantes de todos los ordenamientos constitucionales que fueron desenvolviéndose a partir de aquellos hitos fundamentales.
En el mundo «occidental», todos los ordenamientos constitucionales conciben a la jurisdicción dentro de su estructura, y además las Cartas Fundamentales de todos esos países, brindan lineamientos básicos fundantes de aquellos que hacen a la estructuración de un sistema social determinado, dentro del cual cabe incluir al sistema judicial.
De tal forma, en todas las constituciones de esos países pueden encontrarse como líneas fundamentales para la estructuración de un sistema judicial, nociones básicas como la igualdad ante la ley, o el principio de legalidad, o bien el resguardo del principio de defensa en juicio, entre otros que hoy resultan elementales.
En este sentido esos presupuestos básicos que se deben observar para la construcción de la noción de debido proceso legal, pueden ser identificados como «principios», voz ésta que no le pertenece al Derecho Procesal sino que corresponde a la Teoría General del Derecho.
Y un principio puede ser entendido -en sentido aristotélico- como aquello que da inicio a algo, o que indica un camino, o que permite advertir como una cosa se presenta en la realidad. Estos principios cuando resultan positivizados pueden interpretarse con un alcance normativo.
Más allá que en la mayoría de los casos se pueden encontrar positivizados para alcanzar el rango de normas, los principios también pueden estar representados -en una vertiente hermenéutica- como una especie de «muleta de apoyo», de la cual puede servirse el jurista para interpretar aquellas situaciones que aparezcan dudosas.
Sirva como ejemplo de ello, el principio del buen padre de familia, o el del buen hombre de negocios, o el principio de la realidad económica, entre otros, a través de los cuales el intérprete llena aquellas situaciones dudosas o carentes de una norma específica que las regule.
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Los principios se presentan en la realidad en una sola faceta, que es la que siempre exhiben. El principio de igualdad ante la ley, no tiene como contrapartida un principio de desigualdad. Lo mismo sucede con el principio de legalidad, o con el principio que consagran las Convenciones internacionales cuando aluden a la tutela efectiva e inmediata.
Por lo tanto, los principios pueden identificarse como aquellos presupuestos políticos -de contenido jurídico- que son fundantes de un ordenamiento cualquiera.
Sin embargo, para que estos principios cobren vida, necesitan del diseño de formas adecuadas, que permitan bajarlos a la realidad concreta, y para ello es el legislador quien diseña sistemas, debiendo interpretarse por tales aquellas formas metódicas a través de las cuales los principios co-bran vida dentro de un ordenamiento -en este caso procesal- cualquiera.
Esos sistemas son diseñados por el legislador, según las razones de conveniencia que estime corresponder conforme las circunstancias de tiempo, modo, lugar -entre otras- que se deben sopesar para su conformación.
Y en este caso, esos sistemas sí pueden presentar una doble faz, pues el legislador puede optar por un sistema escriturario, o uno oral; puede optar por un tribunal colegiado o unipersonal; puede optar por el sistema dispositivo o el de oficialidad, o el acusatorio (para el ámbito penal); puede optar por el sistema de preclusión o el de unidad de vista, entre otros ejemplos.
Mientras los principios exhiben una sola cara en la realidad, los sistemas se presentan con una doble faceta. Mientras los principios son delineados por el constituyente; o bien tienen el carácter de estándares interpretativos, que son reconocidos prácticamente en forma universal, los sistemas constituyen una elección del legislador y siempre encuentran positivización en la letra de la ley.
La importancia de esta distinción introductoria radica en que para la conformación del debido proceso, desde un punto de vista estrictamente adjetivo, se requiere de la observancia de ambos, pues principios y sistemas deben coadyuvar a su cristalización.
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La inobservancia de alguno de ellos nos daría la pauta de cuando no estamos frente al debido proceso legal. Y esa caracterización lo que permite es precisamente el advenimiento de nuevos derechos, que se van incorporando a través del tiempo como consecuencia del propio desarrollo de la humanidad.
Después de la Segunda Guerra Mundial, es innegable la conformación de un nuevo orden, producto de esa conflagración, que produjo un marcado reacomodamiento a nivel mundial, que aun en la actualidad tiene repercusiones, valga como ejemplo la caída del muro de Berlín, y sus efectos.
Por lo que desde la conformación de las Naciones Unidas, la labor que llevaron a cabo los Organismos Internacionales en materia de Derechos Humanos, ha provocado el reconocimiento de nuevos derechos, o bien la normativización de viejos derechos que cobraron una nueva envergadura, y que resultan indispensables tener en cuenta al tiempo de la caracterización de la noción de debido proceso legal.
Ello es así, pues a la vertiente adjetiva de esa noción, es necesario reconocer otra vertiente, en este caso de carácter sustancial, que tiene que ver precisamente con la creación de la norma individual que va a ser aquella que permita dirimir el conflicto, toda vez que ahora se reclama de la jurisdicción no solo la razonabilidad de esa norma individual a la luz de la Ley Fundamental del país, sino además a la luz de las Convenciones internacionales a las cuales cada país hubiera adherido.
Y en esta línea, tanto los países americanos como los europeos en su casi mayoría han adherido a los preceptos de las Convenciones tanto americanas como europeas de Derechos Humanos y a los Tratados o Pactos internacionales como su misma jerarquía que reconocen esos derechos hoy fundamentales de las personas.
Consecuentemente quedan delimitadas las dos líneas fundamentales que permiten la identificación de cuando estamos frente al debido proceso legal, o bien su apartamiento, para tachar de inconstitucional un desarrollo que no se ajuste a estos lineamientos fundantes que tienen reconocimiento universal.
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Sirva esta introducción a los fines de ubicar temporal y especial-mente lo que la moderna doctrina procesal ha denominado como tutela anticipada, que al solo efecto de permitir este análisis, será concebida como un anticipo jurisdiccional que permite el resguardo de derechos fundamentales, a la luz de lo que Calamandrei denominaba el ordinario iter procesal, esto es el consumo de tiempo que naturalmente requiere el desarrollo de todo proceso judicial.
Dentro de esta órbita, se están produciendo algunos avances que persiguen una pretendida regulación de ese anticipo jurisdiccional, que genera más dudas que certezas, pues por lo que se ha visto hasta aquí, y que seguidamente se abordará, inadvertidamente se obtura la operatividad de las medidas cautelares, sobre todo a la luz de las Convenciones Internacionales, para regular un pretenso instituto, que se confunde con la estructura de un proceso que no termina de delinearse como tal. Sobre estos aspectos versará la tarea emprendida en estas líneas.
Es necesario reconocer que la tutela anticipada constituye un fenómeno especial, que se presenta por excepción y como consecuencia de la operatividad de un instituto tradicional, pues en Argentina viene puesta en la mayoría de los casos (salvo previsiones específicas que ha hecho el legislador), dentro de los pliegues de la medida cautelar denominada «prohibición de innovar» que contempla el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación1.
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Desde antiguo, en el derecho romano, se concibió el viejo adagio, que sintéticamente disponía: «lite pendente nihil innovetur», que indicaba que mientras el litigio estuviera pendiente nada podía modificarse, principio éste basado en la buena fe, a partir de la cual nada podía ser objeto de alteración por parte de los litigantes, a fin de permitir el desarrollo del proceso y la obtención de un pronunciamiento que por su eficacia permitiera dirimir los derechos en disputa.
Este principio pasó del Derecho romano a las Leyes de Partidas, de donde derivó al Derecho Canónico, en el cual se reguló específicamente como medida cautelar, y de allí pasó al Derecho Patrio argentino, en donde si bien no tuvo una regulación específica, sino un esbozo en la vieja Ley 50 (en su art. 337), luego fue receptado por Vélez Sarsfield en el viejo Código Civil en los arts. 2483, 2500, 2788, entre otros.
Finalmente, su regulación se concretó en el año 1967, en el art...
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