La oferta turística de contratos ligados: especial referencia al alojamiento y restauración
| Autor | Eugenio Ribón Seisdedos |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 97-106 |
1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS. EL USUARIO TURISTA
En la actualidad la industria turística se sitúa a la cabeza de las actividades que mayores ingresos reportan a nuestras arcas como Estado 1. Y es precisamente esta actividad, en la que gozamos en términos generales de un exquisito nivel de atención e infraestructuras, la que nos sitúa como justos merecedores en el segundo 2 país del mundo en recepción de número de turistas 3.
La Directiva Europea 95/57/CE del Consejo, del 23 de noviembre de 1995 4, exige la obtención de datos sobre diferentes alojamientos turísticos a todos los Estados miembros de la Unión Europea. Según la última encuesta de ocupación hotelera realizada, el número total de pernoctaciones en nuestro país, asciende a 234.919.283 5, lo que evidencia la enorme trascendencia del problema a analizar por el elevado número de usuarios afectados por cualquier incidencia que pueda plantear tan destacado sector.
A su vez, si bien es cierto que nuestro Tribunal Supremo 6 ha calificado el turista como toda aquella persona sin distinción de raza, sexo, lengua o religión que entre en un Estado contratante distinto de aquél en que dicha persona tiene su residencia habitual y permanezca en él, veinticuatro horas cuando menos, y no más de seis meses en cualquier período de doce meses, con fines de turismo, recreo, deporte, salud, asuntos familiares, estudio, peregrinaciones religiosas o negocios, sin propósito de inmigración, aquella vetusta conceptuación basada en el Convenio de Nueva York de 4 de junio de 1954, ha quedado superada. Resulta hoy sin duda más adecuada la sencilla definición ofrecida por la Real Academia Española, que entiende por turista a la persona que hace turismo, esto es, la que viaja por placer. Al referirnos al turista como usuario, hemos de destacar tal y como advierten QUINTANA CARLO 7 o ALCOVER GARAU 8 que nos hallamos ante un usuario especialmente necesitado de amparo, aún pudiendo ser excesiva su ubicación en el ámbito de especial de protección que proclama el artículo 2.1.f) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (L.G.D.C.U.), según razona TORRES LANA 9, quien coincide con estos en defender la situación de especial fragilidad del turista como usuario desplazado.
En este contexto, expuesta sucintamente la dimensión económica y social del fenómeno turístico en España y la particular debilidad del usuario turista, en el marco de las condiciones generales de contratación, se desarrolla una nueva oferta turística que impone de modo ineludible, y no como oferta o promoción, la contratación indisoluble de diversos servicios como son el alojamiento y desayuno, el alojamiento con media pensión o pensión completa o el conocido «todo incluido».
El objeto de este opúsculo es analizar la adecuación de esta práctica, que ya ha sido objeto de denuncia pública en prensa 10, a la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.
2. EL CONTRATO DE ALOJAMIENTO
2.1. Antecedentes
Prescindiendo de medievos antecedentes que bien podrían situar el origen del hospedaje ora ligado al desarrollo mismo del comercio de mercaderías por la necesidad de los comerciantes de realizar largos desplazamientos que les obligaban a pernoctar alejados de sus lugares de residencia para la venta de sus géneros, ora del vasallaje que imponía a los súbditos el deber de dar morada a sus reyes y señores, ora del cobijo al viajero peregrino 11, justo es reconocer que es en la Edad Moderna, aun con sus notables deficiencias 12, cuando despierta el interés público en la defensa de los viajeros.
Sin embargo, según señala CEBALLOS MARTÍN 13 el desarrollo y consolidación definitiva de la industria turística y con ella del hospedaje, no acontece sino hasta mediados del pasado siglo, presentándose como una manifestación social característica hasta nuestros días.
2.2. Marco normativo
a) Derecho privado
Sorprende, vista la importancia que reviste la actividad turística y con ella el alojamiento de usuarios, la parca actividad reguladora que nuestro legislador ha desarrollado entorno al contrato de alojamiento. La única referencia en la órbita del derecho privado la hallamos en los artículos 1.783 y 1.784 del Código Civil, centrados en el depósito de los efectos introducidos por los viajeros en fondas y mesones, cuyos anquilosados términos ya denotan la obsolescencia de su regulación. Existe pues una vetusta e insuficiente regulación de las condiciones básicas del contrato de alojamiento hotelero.
Este vano legal unido al creciente desarrollo de la industria turística impulsó a PÉREZ SERRANO 14 a defender que podría admitirse la consideración de un hospedaje mercantil, con base en el amplio elenco permitido por el artículo 2 del Código de Comercio. Su tesis refutada en su día por el Tribunal Supremo 15 que consideraba que «no era posible declarar a priori si el contrato de hospedaje debe reputarse de acto mercantil» es admitida hoy de modo generalizado.
b) Derecho público
Si bien desde una perspectiva estrictamente teórica cabe imaginar un sistema de protección de los consumidores construido exclusivamente sobre normas de Derecho privado o alguna como ultima ratio asentada sobre el Derecho Penal, no cabe duda que dicha técnica resultaría claramente insuficiente o inviable para asegurar la tutela de los intereses de los consumidores y usuarios, tal y como razonan REBOLLO PUIG e IZQUIERDO CARRASCO 16. Por esta razón y a pesar de la posibilidad de intervención de las asociaciones de consumidores y usuarios en defensa de los intereses colectivos o difusos de los usuarios, en un mercado cada vez más tecnificado y complejo, se hace insustituible la intervención administrativa como contrapeso de la debilidad de los usuarios. Así se entiende la abundante existencia de una normativa tuitiva de los consumidores y usuarios, de corte claramente administrativo, comenzando por la propia Ley 26/1984, de 19 de julio, conforme concluye nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de septiembre de 1996 y reproducen las Audiencias Provinciales de Valencia —Sentencia 9 de febrero de 2000—, Vizcaya —Sentencia de 9 de febrero de 2001— o Asturias —Sentencia de 7 de junio de 2001—.
Desde una perspectiva administrativista, la regulación ha sido más profusa, si bien es cierto que se ha basado tradicionalmente de modo fundamental en prevención de incendios e infraestructuras, clasificación de los establecimientos de hostelería o régimen de policía. Una tímida tentativa de proteger a los consumidores la encontramos en la Orden del Ministerio de Turismo y Comercio de 15 de septiembre de 1978 reguladora del régimen de precios y reservas en alojamientos turísticos 17.
Es en el último lustro del siglo finado cuando las Comunidades Autónomas 18 comienzan una vertiginosa carrera reguladora iuspublicista al amparo de lo previsto en el artículo 148.1.18.ª de la Constitución Española. Esta intensa actividad legislativa centrada en la ordenación y promoción del turismo, lejos de contribuir a una mayor seguridad jurídica, ha devenido en una publificación del Derecho Privado 19, al tiempo que permite vislumbrar una mayor voracidad recaudatoria antes que un adecuado nivel de protección para los usuarios.
Sin embargo, y a pesar de tan prolija actividad legislativa, no encontramos tampoco una regulación del denominado contrato de alojamiento.
2.3. Naturaleza jurídica
Menor consenso hallamos en la compleja cuestión de la naturaleza jurídica del contrato de alojamiento, pudiendo distinguir hasta cinco propuestas doctrinales diversas:
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Contrato de hospedaje como custodia o depósito. Esta línea encabezada por PUIG PEÑA 20 o CASTÁN 21 sitúa la naturaleza del contrato de hospedaje en la custodia o depósito. A esta tesis cabría la simple objeción de plantearnos la mera pernocta o utilización de los servicios ofertados por el establecimiento sin la introducción de efecto alguno por el huésped, dejando vacío de contenido el fundamento que apuntaban tan ilustres juristas.
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Contrato de hospedaje como arrendamiento de cosas. Según señalan CEBALLOS MARTÍN y PÉREZ GUERRA 22, una parte de la doctrina italiana 23 entendía el hospedaje como un contrato análogo al de arrendamiento de servicios. A esta postura se ha opuesto la posible existencia de otros servicios anejos a la propia cesión de la habitación.
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Contrato de hospedaje como arrendamiento de servicios. ORTIZ DE MENDÍVIL 24, considerando la empresa hotelera como una industria de servicios, entiende que el contrato de hospedaje puede considerarse exclusivamente como un contrato de arrendamiento de servicios.
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Contrato de hospedaje indistinto como arrendamiento de cosas y servicios. Esta cuarta posición combina elementos del contrato de arrendamiento de...
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