El turismo residencial en la ley de ordenación urbanística de Andalucía
| Autor | Ángel Cabral González-Sicilia |
| Cargo | Abogado.T.A.G. (excedente) |
El turismo residencial en la ley de ordenacin urbanstica de Andaluca*
El presente trabajo tiene por objeto el realizar un análisis, desde el punto de vista jurídico, no exhaustivo, de la Ley de la Ordenación Urbanística de Andalucía 1 -LOUA- (más conocida como Ley del Suelo de Andalucía), desechando cualquier atisbo de conjetura de otro orden, puesto que se realiza en aras de conseguir su rectificación y que se dote a esta Comunidad autónoma de una norma que propicie un marco normativo coherente, aglutinador de todos los agentes sociales afectados, productor de seguridad, estabilidad, auspiciador de inversiones, patrocinador de una utilización racional de los recursos naturales y de un crecimiento sostenible, al menos, por el tiempo empleado para su formulación, que la hacen «singular» si la comparamos con el resto de legisladores autonómicos.
Es de significar, además, que escogemos el «Turismo residencial» como actividad económica a estudiar, puesto que supone uno de los grandes revulsivos de nuestra actividad económica, generador de empleo y riqueza. De hecho podemos leer que España es el segundo país del mundo en turismo residencial, dentro de nuestra industria turística 2. Y, como preludio, podemos aseverar que no existe norma, en la Comunidad Autónoma Andaluza que tenga en consideración esta labor, a diferencia del legislador estatal 3.
En efecto, existe una Ley del Turismo 4, que tiene por objeto el impulso de dicho sector, reconociéndole como motor socio-económico 5, y que define, la actividad turística como «El conjunto de los servicios prestados, o susceptibles de ser prestados, a los usuarios turísticos y a aquellos otros que lo demanden, con el propósito o el resultado de atender alguna necesidad de éstos derivada de su situación, actual o futura, de desplazamiento de su residencia habitual, así como las actuaciones públicas en materia de ordenación y promoción del turismo» 6.
La incidencia de esa norma 7 en el llamado «turismo residencial», sin embargo, es nula, desconociéndose esa actividad económica, y teniendo que acudir a la calificación global de «residencial» que aborda la mencionada LOUA.
Y, en principio, pudiéramos entender inmersa en el precedente concepto de «turismo residencial» la «segunda residencia», si bien éste sólo aglutinaría parte del primero.
Al mismo tiempo, nos hacemos eco de lo que expresa parte de la doctrina (cuando comenta sobre el «nuevo» 8 Suelo No Urbanizable), matizando que existe por los legisladores autonómicos, en general, y en el andaluz en particular, «una obsesión conservacionista no siempre justificada y muchas veces excesiva, ..., habida cuenta de que en el marco de la Unión Europea una buena parte de ella parece indefectiblemente condenada al abandono de las explotaciones agrícolas y ganaderas tradicionales. Este abandono del campo que resulta de la política económica general y de la política agraria común en particular no sólo no asegura la preservación de la naturaleza, como ingenuamente parece creerse, sino que constituye un riesgo adicional de deterioro de la misma (piénsese, por ejemplo, en la proliferación de incendios veraniegos) que sólo podrá combatirse eficazmente con una política territorial inteligente, que no sólo no haga imposible los asentamientos de segunda residencia, sino que los estimule, dentro, claro está, de un cierto orden. Justo todo lo contrario de lo que constituye la tendencia dominante» 9.
A la mencionada tendencia escapó, no obstante, la legislación balear cuando abordó los campos de golf 10, que, con la finalidad de atraer un turismo de calidad, permitió en suelo no urbanizable (siempre que no estuviese sujeto a especial protección) campos de golf con un acompañamiento hotelero de hasta un máximo de 450 plazas 11, previa declaración del interés social del proyecto 12, que sin embargo hoy ya no goza de tanto esplendor al estar suspendida su vigencia en alguno de sus territorios 13. A dicha iniciativa también, en su día, se sumó la legislación de Extremadura 14, que hoy no mantiene su vigencia 15.
En el supuesto que analizamos, dado que no podemos reconducir la figura del «turismo residencial» al concepto empleado por la LOUA como «turismo», nos vemos en la obligación de estudiarlo como una subespecie incluida en la general de «residencial», quedando sin definición el uso global turístico más que para aquellos conceptos que reconoce nuestra Ley andaluza del Turismo, que no recoge la figura de la segunda residencia (lo que no deja de sorprender).
Y así podemos reflejar una serie de aspectos que se desprenden de la LOUA que enunciamos inicialmente y posteriormente abordaremos en mayor profundidad. Los rasgos más característicos sobre los que incide la LOUA en la figura examinada son:
- Se trata de una Ley que va a implantar Viviendas más caras (crecen, en demasía, como veremos, las cesiones).
- Ley que va a forjar menor número de Viviendas de Turismo residencial (al incrementar las reservas de dotaciones a ceder y al dejar menos Suelo a transformar -aumento de Suelo No Urbanizable (SNU)-, posicionándose contra el criterio de la LRSV 16).
- Ley que va a originar un Aumento de las viviendas sujetas a algún régimen de protección (con la consecuente elección de atracción de un turismo de menor capacidad económica, en contra de lo perseguido en otras Comunidades Autónomas, como Baleares, Extremadura, etc.).
- Ley que va a generar una mayor actuación autonómica (intervencionismo regional) en detrimento de la municipal (en contra de la Carta Europea de la Autonomía Local 17) y orientada su regulación desde la Junta de Andalucía, con lo que se pierde la inmediatez en el trato con quien demanda este producto (alejamiento del conocimiento de la realidad).
- Ley que va a propiciar cierta «inseguridad», sobre todo ju-rídica, en el sector (lo que es de por sí desconcertante y poco favorecedor de creación de riqueza), por su claro enfrentamiento a la LRSV (tras su modificación por el R.D-L 4/2000 18).
- Ley que influirá en el diseño de las nuevas urbanizaciones en donde asentar el «turismo residencial» (sobre todo por los nuevos usos públicos de la zona de protección de costas).
A) LEY QUE PROPICIA VIVIENDAS TURÍSTICAS MÁS CARAS
El primer alcance que puede desencadenar la LOUA que abordamos, es el encarecimiento del producto al aumentar los costes que recaerán sobre él.
A.1) De entre ellos es digno de mención la regulación que se pretende implantar del «Subsuelo».
El párrafo 2º del artículo 49.3 19 de la LOUA reza así:
... cuando el instrumento de planeamiento no precise el aprovechamiento atribuido al subsuelo, éste se presumirá público
.
Atinente al coste tendremos que ver que podría ser absurdo que un Municipio elija regular estos aprovechamientos, pues supondría un retraso en la redacción y en la entrada en vigor de un nuevo planeamiento general de aplicación, y, al mismo tiempo, dejaría, voluntariamente, de percibir algunos ingresos «extras» a los que hoy día ya puede obtener, por lo que lo habitual será el no precisar nada sobre dicho subsuelo.
Y nos surgen cuestiones como: ¿Qué pasa con los aparcamien-tos subterráneos de las edificaciones? ¿Van a ser unas concesiones administrativas? ¿Bastará acreditar que se es propietario del suelo para entender que se es titular del subsuelo?
Si la premisa lógica del legislador autonómico es la verdadera instauración de la presunción del dominio público, resultará el pago común y estandarizado del canon de la concesión administrativa por los promotores que tendrán que desembolsar para dotar con las necesarias plazas de aparcamientos a los edificios que pretendan construir.
No se nos escapa la presunta inconstitucionalidad del precepto que estudiamos en la ensayada demanialización de esos aprovechamientos del subsuelo, pues se ordena una restricción o privación singular del ejercicio de un derecho (o de facultades del mismo) sin haberse previsto la necesaria y debida contraprestación 20. Al menos, en este sentido se ha venido pronunciando la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional al tratar la constitucionalidad de la Ley de Aguas, la Ley de Reforma Agraria de Andalucía o la Ley de Costas, y supondría una expresa vulneración del artículo 33.3 de la Constitución 21. Claro está que esta interpretación será si no atendemos al postulado de nuestro Código Civil.
Debemos tener presente que el artículo 350 del Código Civil prescribe que «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía» 22, y que entre esas salvedades del trascrito precepto se encuentra la del planeamiento urbanístico 23.
Lo que sí parece oportuno manifestar, es que nuestra jurisprudencia ha mantenido que ese precepto lo que establece es una presunción «iuris tantum» 24 (que admite prueba en contrario), por lo que nos encontraríamos con el «galimatías» de tener enfrentadas dos presunciones legales, la de la legislación civil y la urbanística autonómica andaluza en relación con el subsuelo.
Por su parte, el Consejo económico y social 25 de Andalucía, en relación al anteproyecto de la analizada LOUA, prevenía al legislador que la titularidad puede ser pública a partir de aquel lugar en donde su explotación no resulte de interés para el propietario privado, ya que puede ser de gran utilidad para la instalación de importantes servicios públicos (transportes urbanos, metros...), y advertía del problema que sobre el subsuelo privado no se especificase qué Administración será la titular, sugiriendo que fuese redactado ese párrafo con otro tenor 26, a lo que se ha hecho caso omiso.
Recordemos que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado, bajo la vigencia de la antigua Ley de Minas 27, que era preciso indemnizar al propietario de sustancias minerales por el derecho potencial a su...
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