Capítulo segundo: Al bioderecho. La respuesta jurídico legislativa

Autor:Luis González Morán
Páginas:91-157
RESUMEN

I. La función del Derecho en general - II. Rechazo o tardenza para legislar, en general, sobre cuestiones bioéticas - III. Diversos modelos legislativos para regular las cuestiones bioéticas - IV. El "Quantum" de la legislación - V. La Constitución: El marco del bioderecho - 1. Construir el bioderecho desde la Constitución - 2. La protección constitucional de los derechos y libertades... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 91

CAPÍTULO SEGUNDO

…AL BIODERECHO

LA RESPUESTA JURÍDICOLEGISLATIVA

Pero la respuesta bioética, aún siendo insustituible, es insuficiente; es necesaria, además, la respuesta jurídica, expresado con fórmula general; o, más restringidamente, la respuesta legislativa. Sin embargo, se constata históricamente un inicial rechazo o, al menos, un cierto retraso por parte del mundo del derecho en abordar estas cuestiones.

I La función del derecho en general

Es ya un lugar común recordar el carácter social del derecho, de acuerdo con aquel conocido aforismo romano “ubi societas, ibi ius”, en el sentido comentado por los juristas de que toda organización social, con independencia de su amplitud y grado de desarrollo, precisa regular su funcionamiento y las relaciones entre sus miembros mediante normas que posibiliten la convivencia entre aquellos y faciliten la consecución de sus fines y objetivos. Se ha puesto de relieve su carácter social: el derecho no se comprendería sin la existencia de la comunidad humana.

Es también clásico resaltar las dificultades para dar una definición de derecho, recurriendo siempre a las consideraciones irónicas de KANT de que todavía andan los juristas afanándose por encontrar una definición del derecho. Se ha afirmado que tal dificultad viene provocada por muy diversas razones: la palabra “derecho” no tiene un sentido unívoco, pues dejando a un lado su significación extrajurídica (la idea de rectitud), ya en el ámbito estricto de lo jurídico asume una pluralidad de acepciones, motivada por la diversidad de perspectivas desde

Page 92

las que es considerada; se trata de una compleja y multiforme realidad que se ha visto sometida históricamente a sensibles mutaciones y, a su vez, esta mutante realidad ha sido contemplada desde muy distintos enfoques y ópticas 1. Partiendo de esta idea previa del derecho como fenómeno social, los estudiosos han distinguido sus diversas funciones

2, que no son incompatibles entre sí ni implican confusión u oscuridad del concepto, sino que son diversos elementos integrados en el mismo:

– como un mandato dirigido a organizar las relaciones sociales: en esta primera función, el derecho es una reglamentación organizadora de la comunidad, un conjunto de normas destinadas a poner orden en las relaciones entre los hombres.

– bajo otro prisma, constituye una regla de conducta humana, tiene la función de ordenar o regular el comportamiento o acción del individuo en sociedad. En esta dimensión cabe hablar de la seguridad jurídica, es decir, la certeza de que determinado comportamiento está protegido por la garantía del derecho, de que no se está haciendo algo antijurídico.

– también el derecho se nos presenta como un medio para la solución de los conflictos humanos. Estos son inevitables dentro de la convivencia y son necesarios unos mecanismos de solución, previamente establecidos y de forma uniforme.

– finalmente, el derecho constituye la materialización entre los hombres de los ideales de justicia. Debe insistirse en este punto, como diré posteriormente, como elemento legitimador del derecho 3.

Desde la concepción tridimensional del derecho se han establecido tres elementos fundamentales que lo constituyen: el derecho como “hecho social”, como “norma” 4 y como “valor”, y así podría definirse como el conjunto de acciones sociales creadoras “de” o reguladas “por” normas que deben establecer un orden justo en un determinado contexto histórico 5, o también el derecho es el hecho social en la forma que le da una norma jurídica de acuerdo con un determinado cuadro o sistema de valores 6.

De todas formas, se trata de tres dimensiones o visiones de una misma realidad, y que, por tanto, no deben ser disociadas: el derecho tiene un componente social, normativo y axiológico, pero no es solo hecho social, ni solo norma ni solo valor, sino que estos tres elementos están necesariamente interrelacionados.

Esto nos introduce en una variante complementaria del tema que es preciso tener en cuenta por su importancia para el objeto de este estu-

Page 93

dio: se trata de la validez del derecho. Pero como se ha establecido una triple dimensión del derecho, la validez deberá ser examinada desde cada óptica específica:

– así, desde la dimensión social del derecho se considerará su eficacia en la sociedad, es decir, el grado de conocimiento y aceptación que los ciudadanos tienen de las normas, o, dicho de otra manera, la eficacia que éstas tienen en la configuración del ideal de convivencia y defensa de los derechos de los ciudadanos que el derecho persigue. Con esto se quiere significar que no coinciden necesariamente derecho vigente y derecho eficaz, ni derecho válido y derecho vivido: dentro de esta perspectiva es muy importante valorar el papel que el derecho desempeña realmente como un medio para la solución de los conflictos humanos, que es una de las funciones tradicionalmente a él atribuidas. Los conflictos son inevitables dentro de la convivencia, tanto por la diversidad de intereses contrapuestos, como por los distintos modos de ser y de pensar y su repercusión en distintos modos de actuar; cuando se da un conflicto, es decir, cuando los sujetos que intervienen en una relación experimentan la imposibilidad de establecer un punto de encuentro entre sus intereses, y cada uno permanece en sus diferentes pretensiones, entonces es el derecho el que aplica unos mecanismos de solución establecidos previamente y de forma uniforme y resuelve el conflicto, restituyendo la situación anterior al mismo 7.

– en su dimensión de norma, se establece para la validez del derecho el criterio de la legalidad, es decir que haya sido creada con la observancia y cumplimiento de todos los requisitos de procedimiento previstos para la producción de normas en el correspondiente ordenamiento jurídico; se ha hablado, por tanto, de una validez formal, en el sentido de que tal validez viene determinada por la producción de las mismas ajustada a los mecanismos establecidos por el propio ordenamiento jurídico. Esto tiene unas consecuencias muy relevantes en la denominada validez normativa, es decir, en la fuerza obligatoria de la norma: tal fuerza obligatoria no tiene nada que ver con el contenido de la misma, es decir que, una vez establecida la corrección lógicoformal de la estructura de las normas, en principio se les debe prestar obediencia.

– finalmente, el derecho, como valor, constituye, como ya se indicó anteriormente, la materialización entre los hombres de los ideales de justicia: nos hallamos en presencia de la validez axiológica, ética o legitimidad. Frente a la eficacia social del derecho y su aceptación y cumplimiento,

Page 94

frente a la corrección y validez formal de la norma, la validez ética se interroga sobre la legitimidad y la justicia de su contenido. Debe insistirse en este punto como elemento legitimador del derecho: éste es un mandato ordenador de la conducta individual y social y una fórmula de organización social, pero no es un mandato o una fórmula puramente arbitraria, producto del azar o de la tiranía, sino ajustado a unos principios de justicia. Según la expresión del Derecho Romano, los tria iuris praecepta son honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere.

Conviene recordar (lo que es una forma de resumir lo anteriormente dicho) que, dentro del Estado de Derecho, el derecho, como norma, necesita, de un sistema de legalidad: que la norma haya sido dictada de acuerdo con las previsiones establecidas por el propio ordenamiento para la producción de normas, es decir, que la legalidad queda referida más bien al aspecto formal, de exteriorización; y de un sistema de legitimidad: los valores objetivos y fines básicos de la convivencia, es decir lo legítimo hace referencia al aspecto ético, al contenido material, a los principios y valores fundamentadores, y, concretamente, al valor de lo justo. De modo que puede darse el supuesto de que existan leyes formalmente válidas, pero que desde el punto de vista ético no sean legítimas; matiz éste que debe ser tenido en cuenta, dada la dicotomía que en ocasiones puede producirse entre el mundo del ser jurídico y el deber ser del derecho: en el fondo estamos apelando a la relación que debe existir entre derecho y ética 8.

Como ha señalado PEREZ LUÑO, el Estado de Derecho es aquella forma política que supone la más perfecta sujeción del poder a la legalidad; pero no a una legalidad neutra, abierta a cualquier contenido, sino a una legalidad legitimada, en cuanto necesariamente orientada a garantizar los derechos fundamentales. El Estado de Derecho entraña la fundamentación del poder político en la soberanía popular; soberanía que se ejerce a través de la ley. Este principio viene recogido en el art.

1.2 de la CE de 1978: “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del cual emanan los poderes del...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA