Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

AutorAna de la Puebla Pinilla
CargoProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.
Páginas147 - 164

Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

ANA DE LA PUEBLA PINILLA *

  1. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO

    1.1. Libre prestación de servicios y obligaciones empresariales en relación con los trabajadores desplazados: derecho a vacaciones

    En la sentencia de 25 de octubre de 2001 (Asuntos C 49/98, 50/98, 52/98 a 54/98 y 68/98 a 71/98), el Tribunal de Justicia resuelve varios asuntos acumulados en los que el objeto del debate es la adecuación al Derecho comunitario de una normativa alemana aplicable a los trabajadores y empresarios del sector de la construcción.

    La normativa controvertida prevé un régimen específico de vacaciones para los trabajadores que prestan servicios en empresas dedicadas a la construcción. Teniendo en cuenta que este sector se caracteriza porque los trabajadores cambian frecuentemente de empresa, la norma alemana establece, a efectos del derecho a vacaciones retribuidas, la ficción de que todos los contratos celebrados durante el año de referencia constituyen una única relación laboral, de modo que los trabajadores pueden disfrutar de un periodo completo de vacaciones frente al empresario para el que trabajen en ese momento. A efectos de evitar que ese empresario asuma el coste completo de dichas vacaciones, la norma prevé la existencia de un fondo, financiado con aportaciones de los empresarios del sector, que abona la retribución de los trabajadores.

    Evidentemente, la existencia de esta regulación y del propio fondo no suscita ninguna duda desde el punto de vista del Derecho comunitario. El problema surge cuando se trata de aplicar esta normativa a las empresas de la construcción establecidas fuera del territorio alemán que desplazan temporal- mente a sus trabajadores a este último Estado para la prestación de servicios. En estos casos, la aplicación de esta normativa plan- tea la cuestión de su compatibilidad con el Derecho comunitario y, en particular, con los principios rectores de la libre prestación de servicios recogidos en los arts. 59 y 60 del Tratado.

    Desde esta perspectiva, es evidente que la norma controvertida supone que los prestadores de servicios establecidos fuera de Ale- mania que prestan servicios temporalmente en ese Estado quedan sometidos al cumplimiento de determinadas cargas administrativas y económicas, añadidas a las que les exija el Estado donde tienen su establecimiento, que hacen más gravosa su actividad. En esa medida, dichas obligaciones afectan y perjudican la libre prestación de servicios y resultan contrarias al Derecho comunitario.

    La única posibilidad de admitir la aplicación de esta normativa obstaculizadora de la libre prestación de servicios es que exista una razón u objetivo de interés general que lo justifique. A estos efectos, no es suficiente alegar, como pretende el gobierno alemán, que dichas normas tengan por finalidad proteger a las empresas alemanas frente a la creciente competencia de otras empresas europeas, más competitivas porque ofrecen salarios más bajos. Sin embargo, sí puede ser un motivo que justifique la limitación de la libre circulación la finalidad de proteger a los trabajadores. De este modo, Alemania puede imponer las obligaciones o exigencias previstas en su normativa a las empresas del sector de la construcción que presten servicios en su territorio respecto a los trabajadores desplazados siempre que concurran las dos siguientes condiciones: que los trabajadores carezcan de una protección similar en el Estado donde esté establecida la empresa y que la norma sea proporcionada respecto al objetivo de interés general que se persigue.

    1.2. Libre prestación de servicios y libertad de establecimiento: límites a la cesión de mano de obra en el sector de la construcción

    La normativa alemana aplicable en el sector de la construcción ha dado lugar a otro pronunciamiento de interés por parte del Tribunal de Justicia (Sentencia de 25 de octubre de 2001, Asunto C-493/99, Comisión de las Comunidades Europeas/Alemania). En este caso, es la Comisión la que plantea ante el Tribunal un recurso de incumplimiento frente a la República Federal de Alemania por entender que su normativa sobre cesión de mano de obra en el sector de la construcción supone un límite injustificado a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento.

    La normativa alemana prohíbe, con carácter general, la cesión de mano de obra en el ramo de la construcción. Como excepción, se permite dicha cesión en dos supuestos. Por una parte, cuando se trate de una cesión de trabajadores en el marco de una agrupación temporal de empresas. En estos casos, no se considera que existe cesión cuando el empresario que cede a sus trabajadores es miembro de la agrupación temporal y siempre que los convenios colectivos de un mismo sector se apliquen a todos los miembros de la agrupación. Por otra parte, se autoriza excepcionalmente la cesión cuando se realice entre empresas del ramo de la construcción que estén afectadas por los mismos convenios colectivos marco y convenios colectivos sobre seguros sociales. Ambas posibilidades requieren que la empresa que pretende acogerse a ellas esté sujeta a los convenios colectivos ale- manes lo que exige que posea un establecimiento en Alemania.

    Pues bien, dado que la cesión de mano de obra es una prestación de servicios a efectos del Tratado, es evidente que la exigencia de poseer establecimiento en un Estado, en este caso en Alemania, supone una limitación a la libre prestación de servicios contraria al art. 59 del Tratado, cuya finalidad es precisamente eliminar los obstáculos a la libre prestación de servicios por personas no establecidas en el Estado donde se realiza la prestación. No existe, al menos no consta acreditada, una razón de interés que justifique esta limitación a la libertad de prestación de servicios de modo que el Tribunal declara que la normativa alemana resulta contraria al art. 59 del Tratado.

    Por otra parte, la Comisión discute también la adecuación al Derecho comunitario de la norma alemana conforme a la cual sólo se considera que la sucursal alemana de una empresa del ramo de la construcción establecida en otro Estado miembro pertenece a este sector si más del 50% del tiempo de trabajo de su personal corresponde a tareas de construcción efectuadas por obreros. En concreto, se estima que esta previsión es contraria a la libertad de establecimiento porque complica el acceso al mercado alemán de las empresas del ramo de la construcción al dificultar el reconocimiento de sus sucursales alemanas como empresas pertenecientes a dicho sector. A efectos de constatar dicho efecto obstaculizador, basta tener en cuenta que las empresas de la construcción establecidas en otros Estados normalmente tienen interés en abrir una sucursal en Alemania para realizar tareas de publicidad y lanzamiento de proyectos con lo cual la mayoría de su personal no realiza tareas de construcción. También en este punto el Tribunal estima que, como reclama la Comisión, la normativa controvertida es contraria al Derecho comunitario.

  2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

    2.1. Discriminación por razón de sexo en las condiciones de trabajo: despido de trabajadoras embarazadas

    Con fecha 4 de octubre de 2001, el Tribunal de Justicia ha dictado dos sentencias referidas ambas a las Directivas 76/207/CEE, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y 92/85/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada. Ambos pronunciamientos resuelven cuestiones prejudiciales planteadas en el marco de litigios originados por el despido o extinción del contrato de trabajadoras embarazadas.

    El Asunto C-109/00 (Tele Danmark / M.Brandt-Nielsen) resulta particularmente interesante. La señora Brand-Nielsen estaba ya embarazada cuando fue contratada por la empresa Tele Danmark para un periodo de seis meses pero no informó de su estado hasta un mes después de iniciarse la prestación de servicios laborales. Conocida esta circunstancia, la empresa procedió al despido de la trabajadora alegando que ésta no había comunicado su embarazo en la entrevista previa a la contratación a pesar de que el parto se iba a producir dentro del periodo de seis meses de duración del contrato de trabajo. La trabajadora impugnó el despido alegando infracción del principio de igualdad de trato. Después de obtener soluciones de signo contrario en instancia y en fase de recurso, el conflicto llega al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que éste resuelva sobre la aplicación de las Directivas de igualdad de trato y de protección de las trabajadoras embarazadas.

    El Derecho comunitario protege desde hace tiempo a las trabajadoras frente a la discriminación que supone el despido por razón de su embarazo. A estos efectos ha venido aplicándose el art. 5.1 de la Directiva 76/207, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres (sentencias Handel- sog Kontorfunktionaerernes Forbund, Habermman-Beltermann y Webb). Posterior- mente, la Directiva 92/85 refuerza la protección frente a la discriminación por embarazo prohibiendo el despido durante el periodo comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad. Es esta una prohibición que se aplica tanto a las relaciones laborales de carácter indefinido como a las de duración determinada y que sólo se exceptúa cuando existen motivos de despido o extinción del contrato ajenos completamente al embarazo. A estos efectos, no constituye motivo suficiente el perjuicio económico que deba soportar el empresario por el hecho de que la mujer contratada no pueda ocupar su puesto de trabajo durante su embarazo, tanto si el contrato es temporal como si es indefinido. Tampoco es relevante para anular la protección frente a la discriminación el hecho de que la trabajadora no informara al empresario de su estado. En definitiva, y por lo que se refiere al litigio entre la señora Brandt- Nielsen y la empresa Tele Danmark, esto significa que la decisión extintiva adoptada por la empresa es contraria al Derecho comunitario por estar motivada en el embarazo de la trabajadora, sin que existan razones ajenas a dicho embarazo que la justifiquen.

    En el Asunto C-438/99 (M.L. Jiménez Melgar/Ayuntamiento Los Barrios) se plantea un supuesto con ciertas similitudes. En este caso, la trabajadora había sido contratada a tiempo parcial por un Ayuntamiento a través de sucesivos contratos temporales que, a su vez, habían sido objeto de las correspondientes prórrogas. Conocido por el Ayuntamiento el embarazo de la trabajadora, el ente empleador le comunica por escrito la finalización de su contrato temporal, finalización que efectivamente se produce con fecha 2 de junio de 1999. Pocos días después, el mismo Ayuntamiento ofrece a la trabajadora la celebración de un nuevo contrato temporal, pero la oferta es rechazada por la interesada que interpreta que su anterior contrato no había finalizado sino que había sido despedida por motivos discriminatorios. Es precisamente el proceso seguido para decidir sobre la impugnación de este despido el que determina el planteamiento de una serie de cuestiones ante el Tribunal de Justicia que se resuelven a través de la sentencia que ahora se comenta.

    La cuestión a dilucidar en primer lugar es la de la aplicación directa de la Directiva 92/85/CEE, y en concreto de su art. 10 que impone a los Estados la obligación de tomar las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras embarazadas, las que hayan dado a luz y las que se encuentren en periodo de lactancia. El Estado español procedió a la transposición de esta Directiva a través de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, de modo que, en la actualidad, la protección de las trabajadoras embarazadas frente a las decisiones de despido se recoge directamente en la normativa nacional sin que resulte necesario apelar a la aplicación directa de la Directiva comunitaria. Pero el asunto tenía interés cuando se planteó la cuestión prejudicial, pues en ese momento no se había producido la adaptación de la normativa española a la comunitaria.

    Desde estas consideraciones debe valorarse el fallo judicial que se comenta en el que se reconoce efecto directo al art. 10 de la Directiva y la posibilidad de que los particulares invoquen directamente este precepto comunitario cuando la legislación nacional aplicable no se haya adaptado a la Directiva comunitaria. Al respecto, el Tribunal recuerda su doctrina conforme a la cual la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para que se cumplan las obligaciones previstas en una Directiva afecta a todas las autoridades, integradas o no en la administración central y, por tanto, también a un Ayuntamiento.

    Hay otro aspecto interesante que se aborda también en este mismo pronunciamiento y que está vinculado con las peculiares circunstancias que rodean a la finalización de la relación laboral entre la trabajadora y el Ayuntamiento. En efecto, tal y como se ha comentado anteriormente, la señora Jiménez Melgar no fue despedida antes de que finalizara su contrato temporal, sino que se procedió a la extinción una vez llegado el término previsto en el contrato. El problema es, pues, decidir si la prohibición de discriminación recogida en el art. 10 de la Directiva prohíbe no sólo los despidos fundados en motivos discriminatorios sino también la no renovación del contrato de trabajo temporal con una trabajadora embarazada.

    Al respecto, el Tribunal señala que la extinción de un contrato temporal no puede equipararse a un despido. Además, la Directiva no impone al empresario la obligación de renovar un contrato temporal por el mero hecho de que la trabajadora esté embarazada. Ahora bien, dicho esto, también debe tenerse en cuenta que, en determinadas circunstancias, el hecho de no renovar el contrato temporal de una trabajadora embarazada debido a su embarazo puede constituir una discriminación directa por razón de sexo. De este modo, si se prueba que la no renovación del contrato se debe al embarazo, dicha decisión debe declararse discriminatoria. La solución que aporta el Tribunal europeo no difiere de la que nuestro juez constitucional había aplicado a un supuesto de características similares en su sentencia 173/1994, de 7 de junio. En el supuesto enjuiciado en este último pronunciamiento, la conducta del empresario también consistió en no renovar el contrato temporal a una trabajadora que había comunicado su embarazo. El Tribunal afirma que «la mera negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del empresario es jurídicamente relevante desde el momento en que, a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la reanudación de la relación laboral, porque entra de lleno en el ámbito de aplicación del art. 14 CE, y deben serle aparejadas las consecuencias lógicas que derivan de esta calificación».

    2.2. Discriminación por razón de sexo en materia retributiva

    Durante el segundo semestre del 2001 el Tribunal de Justicia ha emitido diversos pronunciamientos en relación con la prohibición de discriminación en materia retributiva recogida en el art. 119 del Tratado. Dos de ellos versan sobre la adecuación del régimen francés de jubilación de los funcionarios con este principio comunitario y el tercero sobre las pensiones de viudedad previstas en un plan de pensiones de empresa. Curiosamente, en todos estos pronunciamientos se reconoce la existencia de una discriminación salarial que perjudica a trabajadores o supervivientes masculinos de trabajadoras de modo que la consecuencia de estos pronunciamientos es el reconocimiento en favor de los interesados, todos ellos hombres, del derecho a la igualdad de trato frente a las mujeres en materia de remuneración.

    2.2.1. Discriminaciones por razón de sexo en el régimen de jubilación de los funcionarios franceses

    1. Cuantía de la pensión: reconocimiento de bonificaciones por hijos a cargo únicamente en favor de las funcionarias, ¿una medida de acción positiva?

      En la sentencia de 29 de noviembre de 2001 (Asunto C 366/99, Asunto Griesmar/ Ministre de l’Economie) se trata de decidir si es respetuosa con el Derecho comunitario una norma del régimen francés de jubilación de los funcionarios conforme a la cual para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación de las funcionarias se aplican determinadas bonificaciones por cada uno de sus hijos, en tanto que dichas bonificaciones no se aplican si quien accede a la jubilación es un funcionario.

      Es esta una sentencia interesante, en primer lugar porque en ella se analiza con detalle si las pensiones de jubilación deben o no considerarse sometidas al principio de igualdad de retribución recogido en el art. 119 del Tratado, y en segundo lugar, porque la norma controvertida podía interpretarse como una medida positiva en favor de las funcionarias de modo que la decisión del Tribunal puede aportar algún nuevo elemento a la doctrina de este órgano judicial sobre las medidas de acción positiva.

      Por lo que se refiere a la primera cuestión, es preciso advertir que, a los efectos del art. 119 del Tratado, se entiende por retribución «el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en salario o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo». Esta definición ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia en el sentido de que, aunque en principio las gratificaciones que participan de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social no son extrañas al concepto de retribución, sin embargo no pueden incluirse en este concepto los regímenes o prestaciones de la Seguridad Social regulados directamente por la ley, aplicables a categorías generales de trabajadores y establecidas no en función de la relación de trabajo sino en razón a consideraciones de política social (Asuntos Defrenne, Bilka, Barber y Beune). Pero tampoco puede olvidarse que el propio Tribunal ha señalado que cuando el régimen de pensiones reúne determinadas características que permiten considerar que la pensión se abona al trabajador por razón de su empleo, debe asimilarse a una retribución y le es aplicable, por ese motivo, el art. 119 del Tratado. Pues bien, estas condiciones concurren en el caso de la pensión de jubilación reconocida a los funcionarios franceses puesto que éstos constituyen una categoría particular de trabajadores y porque la pensión se concede como retribución de los servicios prestados por los funcionarios hasta el cese normal de sus funciones. Además, para calcular la cuantía de la pensión se toma en consideración el grado, la duración y la naturaleza de los servicios prestados así como el salario percibido por el funcionario antes de la jubilación. De este modo, la pensión cumple el criterio del empleo que es decisivo para considerarlo como retribución a los efectos de la aplicación del art. 119 del Tratado.

      Resuelta esta cuestión, debe decidirse si la norma controvertida es o no contraria al principio de igualdad de retribución. Para ello es esencial determinar si la situación de los funcionarios y las funcionarias que sean, respectivamente, padre y madre, son comparables. Está claro que no existen situaciones comparables cuando la ventaja se reconoce a las trabajadoras para compensar las desventajas profesionales que para ellas supone la interrupción de su actividad laboral por maternidad (Asunto Abdoulaye). Pero este no es el caso de la norma francesa controvertida. Esta concede a las funcionarias una ventaja que no está relacionada, directa ni indirectamente, con las desventajas que sufren las trabajadoras por razón de la maternidad. No se exige ni siquiera que los hijos hayan nacido o hayan sido adoptados cuando la madre fuese ya funcionaria ni que ésta hubiese disfrutado de los correspondientes permisos. Por ello, si la finalidad de la norma es compensar el tiempo dedicado al cuidado o educación de los hijos, se está creando una diferencia de trato por razón de sexo en relación con los funcionarios a los que no se permite solicitar la bonificación por hijos ni siquiera cuando pueden probar que han asumido efectivamente el cuidado de los hijos.

      Esta solución, que es la que adopta el Tribunal, debe someterse todavía al juicio de validez conforme al art. 6.3 del Acuerdo sobre Política Social que entró en vigor el 1 de mayo de 1999 y que, en la actualidad, está incorporado al art. 119.4 del Tratado. Este precepto permite a los Estados miembros adoptar medidas que prevean ventajas concretas destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algún impedimento en sus carreras profesionales. Desde esta perspectiva, la diferencia de trato que recoge la norma francesa podría estar justificada si contribuye a compensar desventajas que sufren las funcionarias, ayudándolas en su vida profesional. Pero para el Tribunal no ofrece dudas el hecho de que esa no es la finalidad de la norma controvertida pues se limita a conceder a las funcionarias que sean madres una bonificación por antigüedad en el momento de la jubilación, sin aportar remedio a los problemas que pudieran encontrar durante su carrera profesional. Por ello, la conclusión es que, a pesar del art. 6.3 del Acuerdo sobre Política Social, la norma francesa es contraria al principio de igualdad de retribución recogido en el art. 119 del Tratado.

      Una última cuestión aborda todavía la sentencia de 29 de noviembre de 2001, la relativa a sus efectos en el tiempo. En este sentido, el gobierno francés había solicitado que se limitaran los efectos en el tiempo de la sentencia de modo que sólo se reconociera el derecho a la bonificación por hijos para el cálculo de la pensión de jubilación a los funcionarios que los solicitasen después del pronunciamiento del Tribunal de Justicia. La inter- pretación contraria, que obligaría a reconocer retroactivamente el derecho a las bonificaciones por hijos a todos los funcionarios con hijos, podría producir un grave desequilibrio financiero en el régimen de pensiones de jubilación de los funcionarios. Pero esta pretensión no es atendida por el Tribunal comunitario dado que sólo excepcionalmente puede declararse la limitación de los efectos en el tiempo de una sentencia, sin que constituyan tal situación excepcional las consecuencias financieras derivadas de la interpretación ajustada al Derecho comunitario.

    2. Acceso anticipado a la pensión de jubilación para atender al cuidado del cónyuge: reconocimiento del derecho únicamente a las funcionarias

      En la posterior sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Asunto C 206/00; Henry Mouflin/Recteur de l’académie de Reims) vuelve a plantearse la adecuación de la normativa fran- cesa reguladora del régimen de jubilación de los funcionarios con el Derecho comunitario, en concreto también con el art. 119 del Tratado. En este caso, la norma controvertida reconoce a los funcionarios el derecho a acceder de forma inmediata a la jubilación cuando se acredite que su cónyuge padece una incapacidad o una enfermedad incurable. Apelando a este derecho, el señor Mouflin, profesor funcionario del Estado, solicitó su derecho a obtener de inmediato una pensión de jubilación para poder cuidar a su esposa que padecía una enfermedad incurable. Dicha solicitud fue rechazada porque se interpretó que el derecho a jubilarse para cuidar del cónyuge se reserva exclusivamente a las funcionarias.

      La primera duda que se plantea es si las pensiones abonadas en virtud de este régimen de jubilación están incluidas en el ámbito de aplicación del art. 119 del Tratado. La respuesta no es distinta a la aportada en el asunto Griesmar, anteriormente comentado, al que el Tribunal se remite expresamente para fundamentar su afirmación de que dichas pensiones sí están incluidas en el ámbito de aplicación del art. 119 del Tratado.

      Resuelta esta primera cuestión, el debate se centra en determinar si la norma controvertida, que reserva el derecho a la jubilación cuando se dan las circunstancias señaladas exclusivamente a las funcionarias, es o no contraria al art. 119 del Tratado en la medida en que concede a éstas una ventaja que consiste en poder percibir su pensión de jubilación antes que los funcionarios que se encuentren en la misma situación. El Tribunal resuelve que, siendo comparables las situaciones de los funcionarios y funcionarias cuando sus cónyuges sufren una enfermedad incurable, la diferencia de trato resulta injustificada y, por ello, es contraria al art. 119 del Tratado.

      2.2.2. Plan de pensiones de empresa: aplicación del principio de igualdad de trato en materia retributiva también a las entidades aseguradoras

      En su sentencia de 9 de octubre de 2001 (Asunto 379/99, Caja de Pensiones/señor Hans Menauer), el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la sujeción de las entidades encargadas de abonar prestaciones de los planes de pensiones de empresas al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación del art. 119 del Tratado.

      El asunto principal versaba en torno a la reclamación de una pensión de viudedad por el señor Hans Menauer. Su mujer había trabajado para una empresa en la que el convenio colectivo de aplicación establecía un plan de pensiones de empresa. Dichas prestaciones debían ser abonadas por una compañía aseguradora privada. El problema surge porque los estatutos de dicha compañía reconocían la pensión de viudedad únicamente a las viudas del trabajador fallecido. Por el contrario, cuando fallece una trabajadora, su viudo sólo tiene derecho a la pensión si consigue probar que era su cónyuge quien costeaba la mayor parte de los gastos de manutención de la familia. El señor Menauer alegaba que dicha previsión es contraria al principio de igualdad y reclamaba su derecho a pensión tanto a la empresa como a la compañía aseguradora. El juez nacional que conoció del asunto no tuvo ninguna duda en declarar que la pensión de viudedad prevista en el plan de pensiones de la empresa es una gratificación incluida en el art. 119 del Tratado y que, por tanto, la regulación de dicha pensión contenida en los estatutos de la compañía asegura- dora era contraria a la prohibición de discriminación por razón de sexo prevista en dicho precepto. Es ésta una interpretación que se ajusta a la doctrina del propio Tribunal de Justicia que, en distintos pronunciamientos, ha señalado que una pensión de supervivencia abonada en el marco de un plan de pensiones de empresa concertado por medio de convenio colectivo constituye una gratificación pagada por el empresario al trabajador en razón de su empleo y, por tanto, está incluida en el ámbito del art. 119 del Tratado (Asuntos Barber, Bilka y Moroni). Además, el Tribunal ha añadido que esta afirmación no queda desvirtuada por el hecho de que la prestación no se pague al trabajador sino a su cónyuge supérstite (Asuntos Ten Oever, Coloroll Pension Trustees y Evrenopoulos).

      La aplicación del principio de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras en materia retributiva supone, en el caso ahora comentado, el derecho del señor Menauer a reclamar del empresario la pensión de viudedad que le corresponde en virtud del plan de pensiones previsto en la empresa. El verdadero problema que se plantea es si dicha reclamación puede dirigirse además frente a la compañía aseguradora con la que la empresa había concertado el pago de las prestaciones. Se trata, en definitiva, de decidir si estas entidades aseguradoras, externas e independientes, están sometidas también al principio de igualdad de trato recogido en el art. 119 del Tratado.

      Pues bien, a estos efectos debe señalarse que el art. 119 de Tratado incluye no sólo las prestaciones directamente abonadas por el empresario sino también las gratificaciones que éste satisface indirectamente, esto es, a través de terceros. En este caso, quienes tengan la obligación de abonar tales retribuciones están obligados a hacer todo cuanto sea de su competencia para garantizar el respeto al principio de igualdad de trato. Esto supone que también las entidades aseguradoras que se encargan de la gestión de un plan de pensiones y de abonar las prestaciones correspondientes están sujetas al principio de igualdad de trato. La consecuencia inmediata es que los interesados pueden alegar dicho principio no sólo frente al empresario sino también frente a las entidades encargadas de abonar las prestaciones.

  3. SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES

    3.1. Prestaciones por desempleo

    3.1.1. Acceso a las prestaciones por desempleo: peculiaridades en la aplicación del Reglamento 1408/71 a los miembros de la familia de un trabajador comunitario

    En la sentencia de 25 de octubre de 2001 (Asunto C 189/00, Urszula Ruhr/Bundesanstalt für Arbeit), el Tribunal de Justicia aborda el análisis del ámbito de aplicación personal del Reglamento 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. El art. 2.1 del Reglamento contempla dos categorías de personas claramente diferenciadas: por un lado, los trabajadores, y por otro los miembros de sus familias y sus supervivientes. Para estar amparados por el Reglamento, los prime- ros deben ser nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros. La aplicación del Reglamento a los miembros de las familias de los trabajadores comunitarios no está condicionada, sin embargo, a ningún requisito de nacionalidad. Ahora bien, esto no significa que los familiares de un trabajador comunitario puedan invocar la aplicación de cualquiera de las disposiciones del Reglamento. En su sentencia Kermaschek, el Tribunal ya advirtió que estas personas sólo pueden invocar las disposiciones del Reglamento en relación con los derechos derivados, es decir, los adquiridos en su condición de miembros de la familia de un trabajador.

    Por ese motivo, una persona no comunitaria casada con un nacional alemán, en cuanto que carece de la condición de trabajador comunitario aunque posea la de familiar de trabajador comunitario, no puede alegar las disposiciones contempladas en el Reglamento 1408/71 en relación con la prestación de desempleo para obtener el reconocimiento de dicha prestación en un Estado distinto a aquel en el que desarrolló su trabajo por cuenta ajena. El derecho a la prestación por desempleo no constituye un derecho derivado y, por tanto, las disposiciones del Reglamento que la regulan se aplican exclusivamente a los trabajadores y no a sus familiares.

    3.1.2. Cuantía de la prestación por desempleo: cómputo de los miembros de la familia del desempleado, aunque residan en otro Estado miembro

    En la Sentencia de 16 de octubre de 2001 (Asunto Salvatore Stallone/Office national de l’Emploi), el Tribunal se pronuncia sobre el contenido del art. 68.2 del Reglamento 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. Dicho precepto, referido a la prestación por desempleo, establece que si la cuantía de la prestación varía en función del número de miembros de la familia, han de tenerse en cuenta los miembros de la familia del interesado que residan en otro Estado como si residiesen en el mismo.

    La normativa belga sobre desempleo prevé un incremento de la prestación si el desempleado tiene familia a su cargo pero no se reconoce el incremento cuando la familia no reside en Bélgica con el interesado. Esta previsión es la que resulta controvertida a la luz de la norma comunitaria en la medida en que la exigencia de convivencia puede resultar contraria al principio de libre circulación de trabajadores. Así lo entiende el Tribunal de Justicia que afirma que esta norma establece una discriminación indirecta para los trabajadores migrantes, a los que afecta especial- mente el requisito de convivencia. Ello supone, en definitiva, que no resulta ajustada al Derecho comunitario una norma que supedita la concesión de un incremento de prestación por desempleo a la exigencia de convivencia del trabajador desempleado con los miembros de su familia a su cargo.

    3.2. Reintegro de gastos médicos por intervenciones quirúrgicas en un Estado distinto al de afiliación

    Hay dos pronunciamientos del Tribunal de Justicia, ambos de la misma fecha, en relación con el reintegro de gastos por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas producidas en otros Estados miembros distintos al de afiliación que presentan sumo interés.

    En ambas la cuestión se analiza desde la perspectiva del derecho a la libre prestación de servicios para decidir si las condiciones que un Estado pueda imponer para reconocer el reembolso de gastos médicos limitan injustificadamente los principios recogidos en el Tratado CEE relativos a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios.

    3.2.1. Condiciones para obtener el reintegro de gastos médicos

    En la Sentencia de 12 de julio de 2001 (Asunto C-157/99, BSM Smits/Stichting y HTM Peerbooms/Stichting), la cuestión a debatir se refiere, específicamente, a la compatibilidad de la normativa vigente en los Países Bajos sobre reintegro de gastos médicos con el Derecho comunitario a la libre prestación de servicios (arts. 59 y 60 del Tratado). El presupuesto para el análisis es, evidentemente, que la prestación de servicios médicos esté incluida en el ámbito de aplicación del Tratado. Pero ésta es una afirmación que no suscita dudas porque existen ya varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia en los que se afirma que estas actividades están comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 60 del Tratado, al margen de si la asistencia sanitaria se dispensa en un hospital o fuera de él (Asuntos Luisi y Carbone, Society for the Protection of Unborn Children Ireland y Kohll).

    Por lo que se refiere, en concreto, a la normativa controvertida, ésta condiciona la cobertura de la asistencia sanitaria dispensada en un establecimiento hospitalario situado en otro Estado miembro a la obtención de una autorización previa por la entidad aseguradora de enfermedades a la que esté afiliado el interesado. Dicha autorización se concede cuando se cumplen dos requisitos. El prime- ro, que el tratamiento médico recibido forme parte de las prestaciones cubiertas en el Estado de afiliación, lo que supone que dicho tratamiento debe considerarse como «habitual en el medio profesional» y, el segundo, que el tratamiento recibido en el extranjero sea «necesario» en la situación médica del interesado, lo que significa que no exista asistencia adecuada en el Estado de afiliación. Ambos requisitos, si bien no impiden de forma absoluta que los asegurados acudan a prestadores de servicios establecidos en otros Estados, sí dificultan sensiblemente esa opción, de modo que puede considerarse que la necesidad de autorización condicionada a ambas exigencias sí supone un obstáculo a la libre prestación de servicios.

    La cuestión, una vez alcanzada la anterior conclusión, es si existe una justificación objetiva que legitime dicha normativa restrictiva de la competencia. Para valorar la concurrencia de dicha justificación, la sentencia que se comenta examina con detalle cada uno de los requisitos exigidos por la normativa de los Países Bajos.

    Por lo que se refiere a la exigencia de una autorización previa, ésta puede resultar una medida necesaria y razonable en la medida en que con este sistema de autorización se pretende planificar adecuadamente las estructuras hospitalarias de que se dispone para asegurar a todos los beneficiarios un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad. La solución contraria, esto es, permitir a los asegurados acudir libremente a cualquier hospital, dentro o fuera del Estado, anularía cualquier esfuerzo de planificación. Pero esta conclusión está todavía condicionada a que los requisitos para la concesión de la autorización estén, a su vez, justificados en razones imperiosas de interés general y que cumplan el requisito de proporcionalidad. Y, en este punto, el Tribunal de Justicia aporta los criterios interpretativos que deben seguirse para salvar la adecuación al Derecho comunitario de la normativa controvertida.

    En este sentido, el Tribunal afirma que las dos condiciones exigidas pueden estar justificadas si se interpretan en el siguiente sentido: Por lo que se refiere a la exigencia de que el tratamiento recibido en una institución hospitalaria establecida en otro Estado miembro se considere «habitual en el medio profesional», debe interpretarse en el sentido de que la autorización no puede denegarse cuando conste que el tratamiento en cuestión está suficientemente probado y validado por la ciencia médica internacional. Por su parte, el requisito de que el tratamiento recibido en el extranjero sea «necesario» debe interpretarse en el sentido de que sólo podrá denegarse la autorización por este motivo cuando un tratamiento idéntico o que presente el mismo grado de eficacia pueda conseguirse en tiempo oportuno en un establecimiento hospitalario de la entidad aseguradora de la que depende el interesado. Interpretada en este sentido, la norma controvertida no es contraria a los principios comunitarios de libertad de establecimiento en la medida en que, aunque supone un obstáculo a la libre prestación de servicios, está debidamente justificada en razones imperiosas de interés general.

    3.2.2. Cálculo de la cuantía de los gastos médicos reintegrables

    La sentencia de 12 de julio de 2001 (Asunto C 368/98, Abdon Vanbraekel/Alliance nationale des mutualistés chrétiennes) versa sobre el régimen comunitario aplicable al reintegro de gastos médicos por intervenciones quirúrgicas producidas en un Estado miembro distinto al Estado competente. El Tribunal se pronuncia sobre los supuestos en los que procede el reintegro así como sobre los criterios que deben aplicarse para calcular las cantidades reintegrables.

    Este pronunciamiento tiene su origen en la petición de la señora Descamps, dirigida a la entidad belga correspondiente, de la auto- rización necesaria para someterse a una intervención quirúrgica en Francia. Dicha autorización fue inicialmente denegada a pesar de lo cual la interesada se sometió a la intervención en Francia. Con posterioridad, el órgano judicial belga competente anuló aquella decisión y reconoció el derecho de los herederos de la señora Descamps, que ya había fallecido, al reembolso de los gastos que la intervención quirúrgica les había ocasionado. El problema se plantea, sin embargo, en torno a la cuantía de las cantidades que deben reembolsarse dado que éstas difieren en función de si se toman en cuenta los coeficientes de reembolso previstos en la legislación francesa o en la belga, resultando más elevadas éstas últimas.

    Para resolver esta cuestión, referida como acaba de indicarse a la normativa aplicable –la del Estado que debe reembolsar las cantidades o la del Estado en el que se efectuó la intervención quirúrgica– es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que el precepto comunitario aplicable es el art. 22 del Reglamento 1408/71 en el que se identifican las circunstancias en las que la institución competente no puede rechazar la solicitud de reembolso de gastos médicos. Conforme a este precepto, en circunstancias como las del asunto principal, en el que la denegación de la auto- rización fue posteriormente anulada, el beneficiario debe obtener directamente de la institución belga competente el reembolso de una cuantía equivalente a la que hubiese tenido que asumir este Estado si la autorización se hubiese concedido desde el principio. Pero este precepto no tiene por finalidad regular los gastos producidos con motivo de la prestación de asistencia sanitaria en otro Estado y, por tanto, no resuelve el problema de si el beneficiario, o sus herederos, tienen derecho a percibir las cantidades complementarias que resultan de aplicar la normativa belga en lugar de la francesa.

    Para resolver esta cuestión, es preciso tomar en cuenta las normas previstas en el Tratado sobre la libre prestación de servicios que, conforme a reiteradas sentencias del Tribunal de Justicia, son aplicables a las actividades médicas (asuntos Luisi y Carbone, Kohll, y Smits y Peerbooms, anteriormente comentada, entre otras). Se trata, desde esta perspectiva, de valorar si el beneficiario del derecho al reintegro de gastos médicos tiene derecho a percibir una cantidad igual a la que habría obtenido de haber sido hospitalizado en su Estado de afiliación. Al efecto, es evidente que el hecho de que el nivel de cobertura sea menos ventajoso cuando se acude a un tratamiento hospitalario en otro Estado miembro que cuando se recibe dicho tratamiento en el Estado de afiliación puede disuadir al beneficiario de acudir a prestadores de servicios médicos ubicados en otros Estados de modo que esta situación constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios. Por ello, ha de entenderse que el beneficiario de prestaciones de la Seguridad Social que ha sido autorizado para acudir a otro Estado, distinto del de afiliación, para some- terse a una intervención quirúrgica tiene derecho a obtener un reembolso complementario por las mayores cantidades que hubiera percibido de haberse sometido a dicha inter- vención en el Estado de afiliación.

    3.3. Derechos de Seguridad Social de refugiados y apátridas residentes en la Unión Europea

    En la sentencia de 11 de octubre de 2001 (Asuntos acumulados C-95/99 a C-98/99 y C- 180/99) el Tribunal de Justicia aborda el análisis de la validez del Reglamento 1408/71 y las peculiaridades de su aplicación a los refugiados y apátridas. Dichas cuestiones se plantean al hilo de diversos litigios suscitados en Ale- mania entre varios ciudadanos de distintas nacionalidades extracomunitarias residentes en este país y las autoridades alemanas. Los reclamantes tenían reconocido el estatuto de refugiados políticos o apátridas y, en esa condición, reclamaban el derecho a distintas prestaciones. En el marco de estos litigios se plan- tea el problema de si a estos ciudadanos les es aplicable el Reglamento 1408/71.

    Es evidente, y así lo señala el Tribunal de Justicia, que el mencionado Reglamento incluye en su ámbito de aplicación a los refugiados políticos y a los apátridas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros de la Comunidad Europea. Las dudas sobre la validez de esta inclusión se suscitan porque tales ciudadanos no tienen reconocido el derecho a la libre circulación con arreglo al Tratado CEE y ello genera una contradicción entre el contenido de ambas normas comunitarias que, de no estar justificada, determinaría la invalidez, en este extremo concreto, del Reglamento 1408/71.

    La aplicación a los apátridas y refugiados políticos de las medidas de coordinación entre los sistemas de Seguridad Social que se prevén en el Reglamento tiene su fundamento en los compromisos internacionales adquiridos por la Comunidad Europea respecto a estos ciudadanos. Entre esos compromisos se encuentra la Convención de Ginebra –de la que eran parte los seis Estados fundadores de la Comunidad Europea–, conforme a la cual los Estados en que residan refugiados deben reconocerles protección en materia de seguros sociales. Por su parte, la Convención de Nueva York, de la que también son parte los Estados fundadores de la Comunidad, extiende los mismos derechos a los apátridas. Estos compromisos internacionales están en el origen del Convenio europeo de 1957 en el que se recoge el principio de igualdad de trato de todos los nacionales y de las personas apátridas y de los refugiados que residan en el territorio de alguno de los Estados firmantes en lo que se refiere a la aplicación de las legislaciones nacionales en materia de Seguridad Social. Este contexto histórico es el que deter- mina que el Reglamento 1408/71 incluya en su ámbito de aplicación a estos grupos de ciudadanos, respecto de los cuales la Comunidad Europea tiene el compromiso internacional de garantizarles una protección en materia de Seguridad Social igual a la que ofrece a sus propios ciudadanos. Ello justifica la validez del Reglamento, a pesar de que el Tratado no reconozca la libertad de circulación a los ciudadanos con estatuto de apátridas o de refugiados políticos.

    Ahora bien, la aplicación del Reglamento a estos ciudadanos sólo puede producirse cuando se encuentren en alguna de las situaciones que determinan la aplicación de las normas de coordinación en materia de Seguridad Social que en él se recogen. Esto significa que sólo pueden invocarse los derechos conferidos por el Reglamento cuando se han desplazado dentro de la Comunidad y no cuando han emigrado a un Estado miembro directamente desde un país tercero ajeno a la Comunidad. En este último caso no procede la aplicación del Reglamento, como ya ha señalado el Tribunal de Justicia en diversas ocasiones (Asuntos Petit, Kapasakalis y Terhoeve) dado que se trata de una situación cuyos elementos están situados todos en un solo Estado miembro.

    3.4. Prestaciones no contributivas: el derecho al minimex belga

    Desde 1974, la normativa belga prevé el derecho a una renta mínima de subsistencia (minimex) a todos los belgas con residencia efectiva en ese Estado que carezcan de recur- sos suficientes y no puedan procurárselos. Desde el año 1987, el derecho al minimex se reconoce también a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento 1612/68 del Consejo, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad, a los apátridas y a los refugiados.

    El problema se plantea porque la concesión del minimex a los nacionales de otros Estados miembros está condicionada a que éstos pose- an la condición de trabajadores en el sentido del Reglamento 1612/68, en tanto que dicha exigencia no se aplica a los belgas. Pues bien, en la Sentencia de 20 de septiembre de 2001 (Asunto C-184/99, Rudy Grzelczyk/Centre public d’aide sociale de Ottignies-Louvaian- La Neuve), el Tribunal de Justicia declara que dicha exigencia es contraria a los arts. 6 y 8 del Tratado que reconocen, respectivamente, la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, la ciudadanía de la Unión a toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro y el derecho de todos los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. No es conforme con el Derecho comunitario exigir a los ciudadanos nacionales de otros Estados miembros de la Comunidad requisitos específicos no exigidos a los nacionales del propio Estado.

    El gobierno belga había solicitado que si se reconocía el derecho al minimex a los estudiantes de otros Estados residentes en Bélgica, como efectivamente ha ocurrido, se limitaran en el tiempo los efectos de la sentencia apelando a los principios de buena fe y seguridad jurídica. Esta pretensión es desestimada por el Tribunal dado que sólo procede limitar los efectos temporales de una sentencia en situaciones excepcionales que no concurren en este caso.

  4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO

    4.1. Tiempo de trabajo

    En relación con el tiempo de trabajo y su ordenación, hay dos pronunciamientos de interés del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea durante el segundo semestre del año 2001.

    4.1.1. Ámbito de aplicación de la Directiva 93/104/CEE: personal de los servicios de urgencias extrahospitalarias

    El primero de ellos (Asunto C-241/99, CIG/SERGAS), resuelto mediante Auto del Tribunal de Justicia, se refiere al ámbito de aplicación de las Directivas 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para pro- mover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (directiva de base) y 93/104/CEE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Se trata, en concreto, de determinar si dichas Directivas son aplicables al personal que presta sus servicios en las urgencias extrahospitalarias.

    Estas cuestiones se plantearon en el marco de un conflicto entre un sindicato (CIG) y el Servicio Galego de Saúde (SERGAS) respecto al horario de trabajo del personal de los servicios de urgencias extrahospitalarias en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, en España. En concreto, el sindicato reclamaba, a través de demanda de conflicto colectivo, que se declarara el derecho del personal médico y de enfermería destinado a dichos servicios a, en primer lugar, una jornada laboral que no exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las de atención continuada, por cada periodo de siete días, en un periodo de referencia de cuatro meses, o subsidiariamente de seis meses y, en segundo lugar, a disfrutar de un día de descanso al rematar la realización de cada guardia de presencia física de veinticuatro horas y en el día siguiente a aquel en que se realizó, sin detrimento de sus retribuciones.

    El sindicato demandante alegaba, en apoyo de su demanda, el efecto directo de la Directiva 93/104/CEE. Es precisamente la aplicación de la Directiva a un conflicto como el mencionado el que suscita las dudas que se le plantean al Tribunal de Justicia. Éste había dado respuesta a cuestiones muy similares a través de su sentencia de 3 de octubre de 2000 (Asunto Simap) y las soluciones allí alcanzadas se reproducen en el Auto de 3 de julio de 2001 que ahora se comenta.

    Siguiendo precisamente el razonamiento empleado en la sentencia Simap y reiterando las afirmaciones allí recogidas, el Tribunal señala que la actividad del personal de los equipos de atención primaria, tanto si se trata de personal médico como de enfermería, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva de base. No cabe, para llegar a la conclusión contraria, considerar que a dicho personal se le aplica el art. 2.2 de la Directiva 89/391/CEE, conforme al cual dicha norma no se aplica cuando se opongan a ello de modo concluyente las peculiaridades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, como en las fuerzas armadas, la policía o determinadas actividades en los servicios de protección civil. Esta excepción debe interpretarse de modo estricto y no cabe asimilar la actividad del personal de los equipos de atención primaria a las actividades mencionadas en dicho art. 2.2.

    Finalmente, respecto a la aplicación del concepto de tiempo de trabajo a la actividad en que consiste la atención continuada, el Tribunal señala que los elementos característicos de tiempo de trabajo se dan en los periodos de atención continuada de los médicos de los equipos de atención continuada en régimen de presencia física en el centro sanitario. Además, aunque la Directiva 93/104 no defina el concepto de horas extraordinarias, éstas están comprendidas en el concepto de tiempo de trabajo. Por eso, el tiempo de atención continuada que dedican los médicos de los equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias.

    4.1.2. Ámbito de aplicación de la Directiva 93/104/CEE: exclusión de los trabajadores que prestan servicios en empresas dedicadas al transporte

    El segundo pronunciamiento sobre tiempo de trabajo se recoge en la Sentencia de 4 de octubre de 2001 (Asunto C-133/00, Bowden, Chapman y Doyle/Tuffnells). En esta resolución el Tribunal se pronuncia también sobre el ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva 93/104/CEE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. El art. 1.3 de esta Directiva establece que su ámbito de aplicación se extiende a todos los sectores de actividad, públicos o privados, pero excluye expresamente al transporte por carretera, aéreo, por ferrocarril, marítimo, de la navegación interior, de la pesca marítima y de las actividades de los médicos en período de formación. Pues bien, las interesadas en el litigio principal eran trabajadoras de una empresa dedicada al transporte de paquetes por carretera en el Reino Unido. Trabajaban a tiempo parcial desarrollando actividades de carácter administrativo y no tenían reconocido derecho a vacaciones remuneradas. La Directiva 93/104, que en su art. 7 reconoce el derecho de los trabajadores a vacaciones anuales retribuidas, fue objeto de trasposición en el Reino Unido a través de un Reglamento sobre tiempo de trabajo. Tras la entrada en vigor de esta norma, las trabajadoras reclamaron su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Se plantea entonces la duda de si la normativa comunitaria ampara su reclamación, inter- pretación que defienden las interesadas alegando que su actividad es puramente administrativa aunque se desarrolle en una empresa dedicada al transporte por carretera, o si, por el contrario, la norma comunitaria debe interpretarse en el sentido de que dichas empleadas están excluidas de su aplicación.

    Esta última solución es la que acoge el Tribunal de Justicia, en sintonía con la interpretación defendida por la Comisión. Según el Tribunal, cuando el legislador comunitario excluye de la aplicación de la Directiva distintos sectores de actividad, entre ellos el transporte por carretera, pretendía referirse globalmente a tales sectores, incluyendo todas las actividades que se desarrollan en el mismo. En apoyo de esta decisión el Tribunal advierte que el propio legislador comunitario eligió intencionadamente excluir a todos los trabajadores de los sectores correspondientes y ello porque consideró, como se recoge en el texto de la propia Directiva, que el carácter específico del trabajo en estos sectores hacía necesario adoptar medidas separadas y específicas para regular la distribución del tiempo de trabajo.

    4.2. Protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario

    La finalidad de la Directiva 80/987/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, es la de garantizar a los trabajadores por cuenta ajena una protección mínima en caso de insolvencia del empresario. Dicha protección se aplica a los créditos en favor de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a los empresarios que se encuentren en estado de insolvencia. No obstante, la Directiva permite a los Estados miembros excluir de su ámbito de aplicación los créditos de determinadas categorías de trabajadores, ya sea en razón de la naturaleza especial de su contrato de trabajo o en razón de la existencia de otras formas de garantía (art. 1.2. Directiva 80/987). El Anexo de la Directiva, donde se recoge la lista de trabajadores excluidos de la Directiva, menciona en su punto G, relativo a Suecia, la exclusión de «el trabajador asalariado, o los supervivientes del trabajador asalariado, que individualmente o junto con parientes próximos sea propietario de una parte esencial de la empresa o negocio del empresario y tenga una influencia considerable en sus actividades». Por otra parte, por lo que se refiere a la forma en que los Estados deben garantizar la protección de los créditos de los trabajadores, la Directiva ofrece a los Estados una amplia discrecionalidad en cuanto a la determinación del deudor de la garantía y a la organización y funcionamiento de las instituciones de garantía salarial.

    La adaptación de esta normativa comunitaria al derecho sueco se produjo a través de una norma interna que, hasta su modificación en el año 1997, excluía de dicha protección, no sólo a los trabajadores a los que se refiere el punto G del Anexo de la Directiva –aquellos que individualmente o junto con parientes próximos sean propietarios de una parte esencial de la empresa– sino también a otros no mencionados expresamente en dicha norma –aquellos que no tuvieran directamente participación en la empresa pero cuyos parientes sí la tuvieran–. Además, la norma sueca establecía como forma de garantía la responsabilidad directa del Estado, de modo que éste se configura como deudor de la obligación de pago de los créditos salariales garantizados en virtud de la Directiva.

    En este contexto normativo se produce la reclamación de la señora Gharehveran para que el Estado sueco le abone los salarios adeudados por su empresa tras la declaración de insolvencia empresarial. Se daba la circunstancia de que el propietario de todas las participaciones de la sociedad titular de la empresa era el cónyuge de la señora Gharehveran. Esta circunstancia determina que se planteen dudas sobre la aplicación y efectos de la Directiva 80/987.

    En su sentencia de 18 de octubre de 2001 (Asunto C-441/99), el Tribunal de Justicia da respuesta a las dudas generadas en este litigio.

    En primer lugar, la cuestión es precisamente decidir si la Directiva permite al Estado sueco excluir de la protección a los trabajadores que, aun no teniendo directamente ninguna participación en el capital de la sociedad empleadora, tienen parientes próximos propietarios de una parte sustancial de la empresa. Al respecto, el Tribunal es tajante al señalar que la exclusión prevista en el punto G del Anexo a la Directiva se refiere exclusivamente a los trabajadores que, individualmente o junto con parientes, son propietarios de una parte esencial de la empresa que los empleó. Esta exclusión debe ser interpretada de forma estricta y, por ello, no puede extenderse, como ha hecho Suecia, a aquellos trabajadores que carezcan de cualquier participación directa en la empresa, aunque sus parientes próximos sí posean dicha participación.

    A la vista de esta respuesta, se plantea la cuestión de si los trabajadores que se encuentren en esas circunstancias, como es el caso de la señora Gharehveran, pueden reclamar al Estado el pago de los créditos adeudados por la empresa declarada en situación de insolvencia, con fundamento directo en la Directiva comunitaria. Pues bien, al respecto, es preciso recordar que anteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia han afirmado que las disposiciones de la Directiva relativas a su ámbito personal de aplicación son suficientemente precisas e incondicionales para que los jueces nacionales decidan si un determinado trabajador está incluido o no en el ámbito de la Directiva. Sin embargo, esto no es suficiente para aplicar directamente la protección ofrecida por la Directiva porque es cada Estado miembro el que tiene de decidir cómo se articula la protección. Por eso, cuando un Estado no ha adaptado su normativa a la Directiva no puede declararse directamente al Estado deudor de la garantía salarial (Sentencia Francovich). Ahora bien, en el caso que ahora se plantea, Suecia sí ha elaborado un sistema de garantía y éste consiste, precisamente, en la designación del propio Estado como deudor de la garantía de los créditos salariales, descartando la creación de instituciones de garantía salarial. Por ello, en circunstancias como las señaladas, los trabajadores interesados pueden invocar directamente la Directiva para reclamar al Estado el pago de los créditos salariales garantizados por la norma comunitaria.

    4.3. Seguridad y salud de los trabajadores

    En relación con la normativa comunitaria sobre seguridad y salud de los trabajadores,

    hay varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia durante el segundo semestre del 2001. Dos de ellos (Asuntos C-110/00 y C- 111/00), ambos de fecha 11 de octubre de 2001, resuelven sendos recursos de incumplimiento planteados por la Comisión de las Comunidades Europeas frente a Austria. En ellos se imputa a la República de Austria la falta de adaptación de su derecho interno a las obligaciones impuestas por las Directivas 97/59/CE y 97/65/CE de la Comisión, por las que se adapta al progreso técnico la Directiva 90/679/CEE sobre la Protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. En ambos casos, el Tribunal declara el incumplimiento ante la falta de prueba por parte de Austria de haber adaptado correctamente su normativa interna a las exigencias comunitarias.

    Mayor interés tiene la Sentencia de 15 de noviembre de 2001 (Asunto C-49/00, Comisión/Italia), aunque también se trata de una acción de incumplimiento planteada por la Comisión frente a Italia. En este caso, se trata de determinar el alcance y contenido de determinadas previsiones contempladas en la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, con la finalidad de valorar si Italia ha adaptado correctamente su derecho interno a las previsiones comunitarias.

    El primer precepto que plantea problemas es el art. 6.3 de la Directiva. Esta disposición impone al empresario la obligación de evaluar el conjunto de riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y señala expresamente que dicha evaluación alcanzará incluso a la elección de los equipos de trabajo, a las sustancias o preparados químicos y al acondicionamiento de los lugares de trabajo. La interpretación correcta de esta previsión, habida cuenta de que la Directiva se aplica a todo tipo de riesgos, es que los empresarios están obligados a evaluar todos los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y no únicamente los mencionados en el art. 6 de la Directiva, mención que se efectúa a título meramente ejemplificativo. Por ello, no es correcta una norma nacional que impone a los empresarios la obligación de evaluar los riesgos únicamente con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y el acondicionamiento de los lugares de trabajo.

    Por otra parte, el art. 7 de la Directiva impone al empresario la obligación de organizar el servicio de prevención y protección de los riesgos profesionales en el interior de la empresa o, si las competencias en la empresa son insuficientes, recurrir a personas o servicios ajenos a la empresa. En este caso, el contenido de la norma es claro: cuando en la empresa o establecimiento no existe personal con las competencias y conocimientos adecuados, el empresario está obligado a concertar dicha actividad con servicios externos. Por eso, una norma como la italiana, que se limita a reconocer la facultad empresarial de recurrir a servicios ajenos a la empresa pero no impone tal obligación, no es conforme con el Derecho comunitario en la materia.

    Finalmente, los arts. 7.5 y 8 de la Directiva establecen que los Estados deben definir las capacidades y aptitudes necesarias que debe reunir el personal encargado de las tareas de prevención y protección de riesgos profesionales. El cumplimiento de esta obligación supone que los Estados deben adoptar medidas legales o reglamentarias conformes con las exigencias de la Directiva y deben ponerlas en conocimiento de las empresas. Por eso, es contraria al Derecho comunitario una previsión, como la contenida en la norma italiana, en la que se atribuye al empresario la responsabilidad de determinar la capacidad y las aptitudes necesarias para ejercer las actividades de protección y prevención de riesgos.

    4.4. Medidas activas de fomento del empleo: la reducción de cotizaciones de la Seguridad Social. De nuevo la operación Maribel

    La sentencia de 3 de julio de 2001 (Asunto 378/98) constituye un nuevo pronunciamiento relacionado con la operación denominada «Maribel» instaurada en Bélgica mediante la Ley de 29 de junio de 1981. A través de esa norma, el gobierno belga concedió una reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social a los empresarios que contratasen trabajadores manuales. Esta medida no se consideró contraria al art. 87 CE, que regula las ayudas otorgadas por el Estado, puesto que presentaba un carácter general y automático. Sin embargo, en el año 1993, Bélgica puso en marcha la operación Maribel bis que, frente al modelo anterior, incrementaba la reducción de las cotizaciones en el caso de empresarios que ejercieran su actividad en sectores especialmente expuestos a la competencia internacional. Este sistema se reforzó un año después incrementando la reducción de las cotizaciones y extendiendo su ámbito de aplicación a nuevos sectores (Maribel ter). La Comisión inició un proceso frente a estas operaciones como resultado del cual se emitió la Decisión 97/239 por la que se declararon incompatibles con el mercado común las operaciones Maribel bis y ter y se impusieron al gobierno belga las obligaciones de adoptar las medidas adecuadas para poner fin a la concesión de las reducciones y para recuperar de las empresas las ayudas ilegalmente concedidas. Bélgica impugnó esta Decisión mediante recurso ante el Tribunal de Justicia pero éste, en sentencia de 17 de junio de 1999, desestimó la pretensión de anulación y confirmó la Decisión de la Comisión.

    A la vista de esta situación, Bélgica estaba obligada a dar cumplimiento de la Decisión. Con esa finalidad, informó de la puesta en marcha de la operación Maribel quater para eliminar las reducciones de las cotizaciones que se habían calificado como contrarias al mercado común. Sin embargo, no se adoptaron medidas adecuadas para cumplir la segunda parte de la Decisión, esto es, para recuperar las ayudas concedidas a las empresas. Este incumplimiento determina que la Comisión interponga una demanda de incumplimiento frente a Bélgica. Esta demanda es acogida por el Tribunal tras valorar que las actuaciones llevadas a cabo hasta la fecha de presentación del recurso por la Comisión –momento en que debe valorarse la existencia del incumplimiento– no son suficientes para asegurar la recuperación de las ayudas. Bélgica alegaba en su defensa la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la Decisión. Pero el Tribunal rechaza esta alegación porque el gobierno demandado se había limitado a comunicar a la Comisión las dificultades jurídicas, políticas y prácticas que suponía su cumplimiento pero no había iniciado acciones frente a las empresas beneficiadas ni había propuesto a la Comisión medidas alternativas de ejecución de la Decisión que permitieran superar las dificultades alegadas.

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    * Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.

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