Tres preguntas (con respuesta) sobre la excedencia por cuidado de hijos: cuando se requiere reformar la norma para ampliar su protección

Autor:Carolina Blasco Jover
Cargo:Profesora Titular Dpto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Alicante.
Páginas:79-95
 
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1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Como es conocido, el ordenamiento laboral arbitra toda una serie de medidas
con ocasión del cuidado y la crianza de los hijos que, combinadas con las que
se articulan en el campo de la Seguridad Social, van destinadas a facilitar la
conciliación entre la vida familiar y la laboral (ámbitos de la vida habitualmente
tan difíciles de acompasar) y a paliar el defecto de rentas durante determinados
períodos. Y es que ciertamente no cabe duda de que el cuidado de los hijos es
una de las cosas más gratificantes que le pueden ocurrir a una persona durante
su vida; pero, ello no obstante, también es cierto que tal circunstancia puede
acarrear ciertos gravámenes o inconvenientes en la situación laboral de muchas
madres trabajadoras que son las que, aún a día de hoy, sostienen la mayor parte
del peso de la crianza sobre sus hombros.
Debido a este incontestable hecho, han sido innumerables los esfuerzos, ace-
lerados señaladamente a partir de la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo, que tanto el legislador como los Tribunales han realizado para
intentar reducir (o, incluso, revertir) tales desajustes entre la atención del hijo y
la situación laboral. Buenos ejemplos de ello han sido facilitar la acumulación
del permiso por lactancia, otorgar este derecho tanto a la madre como al padre,
el establecimiento de ficciones de cotización para determinados períodos en
los que se está al cuidado de hijos o familiares, la implantación del permiso y
de la prestación por paternidad, la atribución directa de cotizaciones por razón
de la maternidad, el reconocimiento de la posibilidad de prestar servicios por
cuenta ajena o propia durante la situación de excedencia por cuidado de hijos,
la concreción de los perfiles de la reducción de jornada por guarda legal o de la
adaptación del tiempo de trabajo sin reducción de jornada o sin ir más lejos las
medidas implementadas en el controvertido (por su forma y tiempo de aproba-
ción y por cierto contenido de su articulado) RD Ley 6/2019, de 1 de marzo, de
1. A modo de introducción. 2. Cuidado de hijos e incapacidad temporal: ¿es el enfoque de género la solución para
flexibilizar el tenor de los arts. 172.a) y 237.1 LGSS? 3. Vacaciones e hijos: ¿debería considerarse trabajo efectivo a
efectos de vacaciones el tiempo disfrutado en excedencia por cuidado de hijos? 4. Hijos menores, pero mayores
de tres años: ¿cabe su inclusión en la excedencia por cuidado de hijos (o de familiares)? 5. Reflexiones finales.
Carolina Blasco Jover
Profª Titular Dpto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Alicante.
ESTUDIO
TRES PREGUNTAS (CON RESPUESTA) SOBRE LA
EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS: CUANDO SE
REQUIERE REFORMAR LA NORMA PARA AMPLIAR SU
PROTECCIÓN
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medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre
hombres y mujeres en el empleo y la ocupación.
Ahora bien, que ello sea así, que se hayan realizado tales esfuerzos, no quiere
decir que aún no quede camino por recorrer… y multitud de soluciones jurídicas
que aplicar a problemas que se plantean en la vida cotidiana, social y laboral,
de los progenitores. Algunos de esos problemas se proyectan, por lo que aquí
importa, cuando se trata de ejercer la excedencia por cuidado de hijos, una ins-
titución que, en líneas generales, está bien planteada, pero que convendría perfi-
lar en determinadas cuestiones que han saltado a la actualidad de la mano de los
Tribunales. Porque resulta cuando menos sorprendente que un derecho como
es el que aquí se trata, vinculado tan inexorablemente a tutelar un bien jurídico
amparado constitucionalmente y que el ordenamiento laboral se empeña tanto
en resguardar, pueda afectar negativamente al disfrute de otros derechos que le
atañen al progenitor en cuanto trabajador, algo que, llevado al extremo, podría
provocar que aquél tuviera que escoger entre uno y otros.
Sobre esta afectación negativa y las reflexiones que deban efectuarse sobre la
posibilidad de flexibilizar (y cómo) el rigor de ciertas normas jurídicas va a des-
cansar el objeto de este trabajo. Ello no obstante, conviene dejar ya apuntado
que, tras ese análisis, se realizará otro, anudado igualmente al bien jurídico tute-
lado con esta suspensión, que abordará un tema también controvertido y que ha
merecido atención tanto doctrinal como jurisprudencial: la inclusión del menor
mayor de tres años en el ámbito de protección de este tipo de excedencia o, en
su caso, de la excedencia por cuidado de familiares. No es un tema ni baladí ni
desconectado de los anteriores. Antes al contrario, en tanto que la apuesta que
desde este trabajo se va a realizar por reformular el tenor del art. 46.3 ET pasa
también por plantear este problema, por ofrecer argumentos para que el cuidado
de tal menor pueda subsumirse en su ámbito de protección y para que la exce-
dencia por cuidado de hijos pueda ser replanteada de un modo tal que resulte de
mayor utilidad práctica para los progenitores.
2. CUIDADO DE HIJOS E INCAPACIDAD TEMPORAL: ¿ES EL ENFOQUE DE
GÉNERO LA SOLUCIÓN PARA FLEXIBILIZAR EL TENOR DE LOS ARTS. 172.A) Y
237.1 LGSS?
La pregunta que encabeza este epígrafe se ha planteado a nivel judicial1. Y la
respuesta que se le ha dado ha sido positiva, reconociéndose el derecho de la
trabajadora al abono de la prestación de incapacidad temporal a pesar de no
tener el período previo de cotización exigido por la norma2 por haber disfrutado
2 Los consabidos “ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho cau-
sante”.

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