Trece. Se modifica el artículo 172

AutorMª Belén Sáinz-Cantero Caparrós
Páginas583-595

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Trece. Se modifica el artículo 172, que queda redactado como sigue:

«Artículo 172.

  1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.

    Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

    La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.

    La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.

  2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

    Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

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    Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo.

    En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

    Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen.

  3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal.

  4. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

    Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias.

    Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad Pública.

  5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

    1. Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

    2. Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor.

    3. Que hayan transcurrido seis meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido.

    La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.»

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    COMENTARIO

    Mª Belén Sáinz-Cantero Caparrós

    Catedrática de Derecho Civil

    I En el marco de la reforma que ha operado la Ley 8/2015 de la Infancia y la Adolescencia sobre las instituciones de protección de menores (entre otras materias) y en particular en la que afecta a la regulación de la tutela y la guarda, previstas en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (en adelante LOPJM) y el Código Civil, la seguridad jurídica y la garantía de los derechos de los implicados en el procedimiento, pero sobre todo el interés del menor afectado, informan la nueva redacción del artículo 172 del Código Civil (en adelante, CC). 1

    Con la nueva regulación se separa, con buen criterio, la regulación de la tutela de menores y la que se ejerce sobre personas con la capacidad judicial-mente complementada en situación de desamparo del artículo 239 CC.

    El artículo 303 CC permite, por otra parte, que se otorguen facultades tutelares a los guardadores de hecho y se dispone en qué casos de guarda de hecho procede la declaración de desamparo y en cuales la privación de la patria potestad y nombramiento de tutor.

    La reforma afecta así mismo, de modo sustancial, al artículo 172 CC, que se divide para crear tres: el 172 CC, referido a las situaciones de desamparo y a la guarda tutela administrativa ex lege que comporta, así como a la guarda provisional del menor eventualmente necesaria mientras la declaración de desamparo no se recae; el 172 bis, que contempla la guarda voluntaria a solicitud de los padres o tutores, y el 172 ter, sobre el acogimiento residencial o el familiar al que se destina al menor en protección, en cualquiera de los casos en que se le separa de su familia.

    Tanto la legislación estatal como las autonómicas vigentes en materia de protección de menores, parten de que las situaciones de desprotección de un menor, determinantes de la actuación de las administraciones competentes, pueden ser de mayor o menor gravedad, por lo que la intervención que contemplan se gradúa, naturalmente, atendiendo a la gravedad de cada caso. La situación de riesgo o desamparo en que se califican las circunstancias de un menor necesitado de protección determina si se le separa o no de su familia; y en caso de separación, si se le sujeta a guarda asistencial o además a tutela de la entidad pública competente. Esta última implica la suspensión de la patria potestad o la tutela a que estuviera sometido el menor.

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    Cualquiera de estas situaciones ha de abordarse partiendo del derecho del menor a ser mantenido en su medio familiar de origen, proclamado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y desarrollado ampliamente por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos 2. Este derecho está también reconocido en nuestra normativa nacional y por nuestros tribunales; al que atienden en sus resoluciones prioritariamente, salvo en los casos en los que no sea conveniente para el interés del menor .

    Consecuentemente con este derecho de todo menor a permanecer en su familia de origen, y a ser alimentado, atendido y formado por ella, las normativas estatal y autonómica consagran el principio de subsidiariedad progresiva de la intervención de la Administración competente en la protección e menores, cuyo alcance, cuando sea necesaria, depende entonces del grado de desprotección sufrido por el menor dentro del núcleo familiar. También la doctrina está de acuerdo en la necesaria subsidiaridad de la intervención administrativa en la protección de menores y a él responden las previsiones de este artículo 172 Cc.

    II Para la comprensión del art 172 Cc es necesario distinguir entre la tutela ex lege y la guarda asistencial, la provisional y la voluntaria, previstas en diversos preceptos, no solo del Código civil, también de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y las normativas autonómicas sobre protección de menores.

    Tanto la tutela ex lege como la guarda administrativa (sea provisional, o permanente, voluntaria o no), son relaciones jurídicas nacidas ante la necesidad de protección de un menor y para que la Administración actúe su...

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