El tratamiento procesal de las medidas cautelares civiles en caso de violencia de género

AutorNúria Mallandrich Miret
Páginas435-458

Ver nota 1

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Las situaciones de crisis familiar que impliquen la ruptura del vínculo matrimonial o de la unión establece de pareja, especialmente cuando haya hijos menores de edad, deben ser regularizadas a través de un procedimiento judicial2. En la medidas que el proceso judicial, por su propia naturaleza, exige de tiempo para su desarrollo, el ordenamiento procesal civil consciente de la necesidad que pueden tener algunas parejas para regularizar su situación de forma urgente, prevé la posibilidad que, en el ámbito de los procesos de nulidad, separación y divorcio así como también aquellos en los que se solicite exclusivamente la guardia y custodia de los hijos o alimentos, puedan solicitarse con carácter provisional, las medidas y efectos previstos en los arts. 102 y 103 CC3.

Estas medidas podrán solicitarse en dos momentos distintos, con carácter previo a la demanda, o con la misma demanda. Son las llamadas medidas provisionales previas reguladas en el art. 771 LEC y las medidas provisionales coetáneas, reguladas en el art. 773 LEC. En ambos casos la regla general es que las medidas se adoptarán previa audiencia de la parte contraria. Aún así, el art. 771.2.II LEC permite al Tribunal acordar inaudita parte «de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que con-

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sidere procedente en relación con la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares...»

No obstante, en los supuestos en los que la crisis matrimonial se vincule a la concurrencia de actos de violencia de género, la realidad descrita sobrepasará el ámbito civil, pasando a intervenir los órganos de la jurisdicción penal. La primera consecuencia de estos hechos será, de acuerdo con el art. 87 ter LOPJ, la pérdida de la competencia de los Juzgados de Primera Instancia para conocer de los procesos de familia a favor de los Juzgados de Violencia sobre la mujer. Pero además de este aspecto competencial la concurrencia, de actos de violencia de género también afectará al régimen cautelar aplicable, tanto en el proceso civil como en el proceso penal.

El Juez de Violencia sobre la Mujer, ante la concurrencia de actos de violencia de género, y especialmente, cuando la pareja tenga hijos menores de edad, podrá adoptar medidas cautelares tanto civiles como penales con fundamento a distintos preceptos legales. En este sentido, el art. 13 LECRIM permite al Juez con funciones de Instrucción, en las primeras diligencias, adoptar las medidas necesarias para proteger a la víctima. En el ámbito penal, cuando se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 CP, el Juez podrá cautelarmente imponer al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma, así como también la prohibición de acudir a determinados lugares, aproximarse o comunicarse con determinadas personas. Por su lado, el art. 544 ter LECRIM regula la orden de protección que podrá tener tanto contenido penal (que podrá consistir en cualquier medida prevista por la legislación procesal penal) o civil, siendo posible que el Juez se pronuncie sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier otra disposición que se considere oportuna para proteger al menor de un peligro o de evitarle prejuicios. También en el ámbito civil deben tenerse en cuenta las previsiones del art. 158 CC. Finalmente la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral

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contra la Violencia de Género4, también regula una serie de medidas de naturaleza penal y civil, así como también asistencial. A parte de las anteriores, deben también tenerse en cuenta las medidas provisionales reguladas en los arts. 771 y 773 LEC, o en el caso de la Comunidad Autónoma de Catalunya en el art. 233-1 CCCAT.

La existencia de esta pluralidad normativa que regula el contenido material de las medidas a adoptar, pero también afecta al procedimiento de adopción de las mismas, hace necesario que examinemos la relación y compatibilidad entre ellas. El objeto de este trabajo es precisamente analizar la relación existente entre las medidas provisionales que pueden acordarse en el ámbito de un proceso civil de familia y las demás medidas civiles, especialmente la orden de protección, que puedan adoptarse como consecuencia de la concurrencia de actos de violencia de género.

La incoación de un proceso penal por violencia de género no comporta forzosamente la paralela iniciación de un proceso de familia sino la interposición de la demanda correspondiente será decisión de los cónyuges, tanto de la mujer víctima de los actos de violencia doméstica, como del marido o pareja presuntamente responsable. Consecuencia de este carácter potestativo es que tanto el momento de interposición de la demanda así como el hecho de que se hayan adoptado o no medidas cautelares civiles en el marco de una orden de protección, influyen en el régimen de adopción de medidas provisionales en un proceso de familia. Es por ello que tras analizar la naturaleza de las medidas a adoptar, se ha estructurado el presente trabajo tomando como elemento de referencia la existencia de un proceso de familia en el momento de producción de los hechos constitutivos de violencia de género.

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  1. Naturaleza de las distintas medidas concurrentes en los casos de violencia de género

Tal y como se ha indicado en la introducción de este trabajo, el principal objetivo que se propone en el mismo es determinar la relación existente entre las distintas medidas cautelares de orden civil aplicables en los supuestos de violencia de género, con la finalidad de delimitar el tratamiento procesal que debe darse a cada una de ellas.

La premisa de la que se parte es que en los casos de violencia de género el ordenamiento jurídico regula en distintos cuerpos legales la posibilidad de adoptar medidas cautelares de naturaleza civil, pudiéndose observar un tratamiento procesal distinto en los mismos. Sin embargo, si se observa el contenido de las medidas a adoptar puede verse como éstas son en gran parte análogas. Las medidas que quedan afectadas en este planteamiento son las reguladas en el art. 544 ter LECRIM, relativo a las medidas a adoptar en orden de protección, las previstas en los arts. 65 y 66 LOMPIVG, el art. 158 CC y los arts. 102 y 103 CC a las que reenvían los arts. 771 y 773 LEC.

Así, el art. 544.7 ter LECRIM establece que podrán solicitarse en la orden de protección las medidas de naturaleza civil consistentes la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Estas medidas podrán adoptarse de conformidad con el art. 544.1 ter LECRIM cuando «existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima...»5.

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Respecto al tratamiento procesal que debe darse a estas medidas debe indicarse que el propio art. 544. 7 ter LECRIM establece que las mismas deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces. En el caso de acordarse, «tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente». El art. 544.7 ter LECRIM no denomina a éstas medidas como provisionales. No obstante, este carácter se desprende de la regulación que efectúa sobre su mantenimiento y permanencia6. Por un lado, se vincula su mantenimiento a la interposición de la demanda de iniciación de un proceso de familia, estableciéndose, a continuación, que interpuesta la correspondiente demanda, éstas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto.

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Establecido este carácter de medida provisional, podemos afirmar que el contenido del mismo deberá ser acorde con el de los arts. 102 y 103, así como el art. 233-1 CCC aunque debe tenerse en cuenta que el listado del art. 544.7 ter LECRIM es más reducido que los preceptos civiles, motivo por el que no podrán adoptarse todas las medidas...

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