Tratamiento legal del contrato de gestación por sustitución en el Derecho Internacional Privado español a la luz de la STS de 6 de febrero de 2014. Dime niño, ¿de quién eres...?

Autor:Aurelia Álvarez Rodríguez - David Carrizo Aguado
Cargo:Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de León - Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado de la Universidad de León
Páginas:59-75
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 59

I Aspectos generales: breve análisis normativo y referencia al derecho comparado

La gestación por sustitución (o maternidad subrogada) es un supuesto de reproducción humana asistida mediante el cual una mujer se compromete a gestar un bebé concebido a través de técnicas de reproducción asistida para que otra u otras personas puedan ser padres1.

El convenio de gestación por sustitución puede deberse a muchas circunstancias, como puede ser la incapacidad de gestar de una mujer'2 (infertilidad, edad...), o bien porque no se desee ser madre ges- tante (como en el supuesto de la existencia de enfermedades de carácter genético de la madre), o incluso el deseo de ser padres por parte de las parejas homosexuales de hombres.

Page 60

La gestación por sustitución puede suponer que la mujer gestante solo aporte su útero y la pareja comitente aporte su material reproductor previamente fecundado, que se implantaría en el útero de la primera para su gestación. También puede suceder que la madre gestante aporte sus propios óvulos, que serán fecundados por los gametos del varón comitente o de otro varón. Pero puede ocurrir que el material reproductor implantado en el útero de la mujer gestante no provenga de los comitentes, sino de terceras personas ajenas al contrato3.

La gestación por sustitución (o maternidad subrogada) es un supuesto de reproducción humana asistida mediante el cual una mujer se compromete a gestar un bebé concebido a través de técnicas de reproducción asistida para que otra u otras personas puedan ser padres

En los últimos años, dado el creciente número de personas que acuden a la contratación de "vientres de alquiler" y los efectos derivados de esta técnica de reproducción, se puede afirmar que está llamada a ser un nuevo tópico en el marco internacional privado moderno'4. Ello es debido a que esta técnica es aceptada en unos países y rechazada en otros, tanto desde la perspectiva legal'5 como desde una mera fun-damentación ético-moral'6, teniendo por consecuencia que muchas parejas crucen la frontera hacia la búsqueda de ordenamientos jurídicos en los cuales esta práctica esté permitida. Dada esta situación, se habla con frecuencia de turismo reproductivo7, a pesar de que la utilización de esta terminología puede desvirtuar las razones por las que los contratantes acuden a dicha técnica de reproducción asistida'8. En este escenario, nos encontramos con situaciones jurídicas internacionales de las que se derivan "modelos sociales y jurídicos de vida" inspirados en concepciones diferentes y, con frecuencia, opuestas e incompatibles'9.

La legislación española'10 coincide en la prohibición de la maternidad subrogada con la de países vecinos'11 tales como Francia, Italia, Alemania, Holanda y Suecia. El Derecho francés es contrario a la gestación por sustitución: en el art. 16.7 del Código Civil francés se dispone que toda convención referida a la procreación o a la gestación por cuenta de otro es nula, debiendo entenderse, por aplicación del art. 16.9 del mismo Código, que tal nulidad es de orden público. En la legislación italiana, el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en cualquiera de sus modalidades, según resulta del art. 12.6 de la Ley de 19 de febrero de 2004, n.º 40, que dispone que será castigado con pena de prisión de tres meses a dos años y con multa de 600.000 a 1.000.000 de euros quien de cualquier modo realice, organice o publi-cite la subrogación de maternidad'12. También en Alemania se sanciona la utilización abusiva de las técnicas de reproducción y constituye pena de privación de libertad de hasta tres años. En Holanda, el contrato de gestación por sustitución se considera nulo por devenir en causa ilícita y ser contrario a la moral y al orden público. Y en Suecia, de la misma manera, se prohibe la práctica de la maternidad subrogada, pero únicamente cuando existe remuneración.

Por otra parte, son numerosos los estados que la admiten; ahora bien, no todos la aceptan de la misma manera. Así, el Reino Unido'13, Australia, Canadá, Grecia, Brasil, México Distrito Federal, México Tabasco'14, Israel y Sudáfrica rechazan el convenio ges-tacional si presenta fines comerciales. En cambio, esta técnica se permite en algunos estados incluso con fines lucrativos'15, entre los que podemos mencionara Rusia, Ucrania y la India'16.

Con respecto a los primeros ordenamientos reseñados, que rechazan su admisibilidad al no permitir la validez del contrato gestacional'17, estos se enfrentan a decidir si aceptan las consecuencias jurídicas derivadas de esta situación consolidada en el extranjero. Por ende, una cuestión fundamental que trataremos de abordar más profundamente es la relativa al eventual otorgamiento de efectos en relación con la filiación de sus nacionales que a priori son extraños en los países de recepción e incluso parecen contradecir ciertos principios básicos, como puede ser el orden público'18.

Una preocupación inminente que plantea el tema de la maternidad subrogada es determinar qué estatus jurídico es aplicable a los menores concebidos a través de una gestación por sustitución, que están al cuidado de personas que son padres de sus hijos con arreglo a las leyes extranjeras. La clave está en razonar sobre el caso concreto e intentar determinar si cualquier tipo de filiación derivada de maternidad subrogada puede afectar a nuestro orden público, puesto que no en todos los casos se cosifica al nacido ni se denigra a la mujer gestante'19.

Interesante es anotar la aportación que encontramos en el seno de la Conferencia

Page 61

de Derecho Internacional Privado de La Haya, que comenzó sus trabajos en el año 201 120. Tras un acercamiento a la problemática general de la filiación, se inició la profundización en el tema específico de la filiación derivada de la gestación por sus-titución21. Posteriormente, se enviaron diversos cuestionarios a los Estados Miem-bros22, y en marzo de 2014 se publicó un documento de trabajo'23 y un estudio acerca de los problemas que plantean los contratos de maternidad subrogada de carácter internacional'24. Todo ello con la finalidad de constituir en los próximos meses un grupo de expertos para analizar la viabilidad de la elaboración de un instrumento internacional. Dicho texto podría poner en marcha no tanto la armonización de las normas de Derecho Internacional Privado relativas al establecimiento de la filiación por subrogación como el establecimiento de un marco de cooperación entre autoridades'25.

En esta sede, se trataría de favorecer que las filiaciones constituidas válidamente en un estado que admita esta forma de gestación sean reconocidas en otro estado cuyo ordenamiento prohiba esta práctica, tal y como sucede en España de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, LTRHA).

En todo caso, la labor realizada en esta organización internacional de carácter universal se propone asumir la doctrina del orden público atenuado con el objetivo de favorecer un posible reconocimiento de situaciones creadas legalmente en el extranjero'26 pero prohibidas en el estado receptor. De esta forma, se trata de desplegar plenos efectos jurídicos derivados de tal técnica reproductiva constituida válidamente al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, aun cuando esta práctica esté prohibida en el estado en el que se pretende dicho reconocimiento.

II Pronunciamientos dispares en la jurisprudencia española ante un mismo supuesto de hecho
1. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de i 8 de febrero de 2009

Los casos de filiación que derivan de maternidad subrogada llevados a cabo en el extranjero topan con la problemática de la inscripción de los nacidos en los correspondientes Registros Civiles españoles.

Hasta la fecha, el Centro Directivo tan solo ha estado obligado a pronunciarse acerca de situaciones en las que la relación de filiación ya había sido establecida en el extranjero por autoridades locales y que, con posterioridad, se solicitaba su inscripción en el Registro Civil español mediante la presentación de título acreditativo de dicha filiación'27.

La RDGRN de 18 de febrero de 2009 constituye una decisión pionera en relación con este tema delicado y complejo, ofreciendo una solución legal vanguardista no dada hasta el momento

El caso más conocido en nuestro país es el derivado de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, RDGRN) de 18 de febrero de 2009 (RJ 2009/1735), en el que se dirimía la pretensión de inscripción de dos menores nacidos de una madre subrogada en California'28; los menores eran hijos de dos varones españoles casados'29 que contrataron un vientre para gestara sus hijos a partir del material genético de uno de los comitentes; el matrimonio aportaba el certificado de nacimiento expedido por las autoridades california nas, en el que constaba la paternidad de los varones integrantes del matrimonio respecto de dichos menores.

El encargado del Registro Consular español en Los Ángeles denegó la inscripción solicitada argumentando que dichos hijos habían sido concebidos a través de la técnica de reproducción de gestación por sustitución, la cual está prohibida por la legislación española...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA