El tratamiento judicial de la MGF desde la protección y la persecución del delito

Autor:Juana M.ª Serrano García
Páginas:149-158
 
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La mutilación genital femenina es la forma de discriminación más agresiva que sufren las mujeres y una modalidad más de violencia de género, por tanto, no queremos poner el acento en la sanción penal de estas conductas, sino que queremos insistir en la necesidad de su erradicación desde la prevención y la protección de las víctimas.

No se trata, por tanto, de garantizar una persecución más rigurosa de estos delitos, o de incrementar las penas de prisión, sin perjuicio de que estas conductas deban ser sancionadas, sino de evitar que éstos lleguen a producirse.

La penalización de esta práctica es una buena noticia siempre que, efectivamente, ello contribuya su desaparición, ahora bien, en la medida que sólo conlleve ocultación de estos actos delictivos por parte de la población, las leyes estatales sancionadoras no estarán surtiendo sus efectos.

La existencia de leyes sancionadoras de la MGF en los paises de origen ha justificado el rechazo del asilo por parte del los paises en los que se está solicitando, sin que éstos estén teniendo en consideración que, de forma oculta, se continúa produciendo. Un ejemplo sería el caso de Nigeria, donde está legalmente prohibido este tipo de práctica, aunque, de hecho, se siga produciendo, no obstante, la legalidad vigente ha justificando que algunos tribunales nacionales denieguen el asilo a mujeres que lo han solicitado porque se considera que ya no corren riesgo en ese pais. Nada más lejos de la realidad, porque estas leyes sólo conllevan el ocultismo de estas prácticas en dichos Estados, situación a la que se refiere ACNUR en varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

1. La Jurisprudencia internacional en la materia

La mutilación genital femenina es perseguible, como ya hemos visto, en 50 Estados africanos, en todos los Estados europeos que han ratificado el Convenio

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de Estambul, y, por supuesto, en todos los Estados miembros de la UE. Ahora bien, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o al Tribunal de Justicia de la Unión Europea solo llegan este tipo de asuntos desde la perspectiva del asilo. En la jurisprudencia internacional el tratamiento que se hace de la MGF es básicamente de carácter protector, en tanto en cuanto, este tema llega a los tribunales internacionales por denegaciones de asilo.

En el estudio de las sentencias dictadas sobre esta materia se observa que en todas ellas el TEDH reconoce que la mutilación genital atenta al art. 3 de la Convención de Derechos Humanos Fundamentales, sin embargo, dependiendo de la situación legal del país de origen del nacional que solicita el asilo, se pronuncia en un sentido u otro. En el Caso R.B.A.B. and others versus the Netherlands, de 7 de Junio 2016 (Application n.º 7211/06), los padres, orignarios de Sudán, donde está prohibida esta práctica, el algunas provincias, aunque no hay una ley general, solicitan asilo en Holanda y el TEDH estima que no hay riesgo de MGF, y admite la denegación del asilo porque en la provincia en la que viven está prohibida la práctica, por tanto, no encuentra situación de riesgo. En un sentido parecido se pronunció el TEDH en el caso Emily Collins et Ashley Akaziebie versus Suecia, de 8 marzo 2007 (Application n.º 23944/05) en la que también se denegó el asilo porque el Tribunal estimó que «el hecho de que las circunstancias de los demandantes en Nigeria pudieran ser menos favorables que en Suecia no puede suponer la apliación del art. 3 de la Convención de Derechos Humanos»; en el mismo sentido se pronuncia el TEDH en el Asunto Salkic and Others versus Suecia, de 29 June 2004 (Application n.º 7702/04), también en el Asunto Mary Magdalene OMEREDO versus Austria de 20 September 2011 (Application n.º 8969/10), el Asunto Omeredo versus Austria, de 20 Septiembre 2011, (Application n.º 8969/10), o en el Asunto Enitan Pamela Izevbekhai y otros versus Ireland, de 17 de Mayo de 2011, (Application n.º 43408/08), en este último asunto además de citarse la prohibición del FGM en Nigeria se hace referencia a la situación familiar de las niñas, teniendo en consideración el elevado nivel social de la familia y la negativa de los padres a esta práctica.

2. La jurisprudencia nacional sobre MGF

La MGF además de ser perseguida como delito por la juriscción penal española, que lo castiga con pena de prisión de 6 a 12 años; también es considerada una situación por la que, la niña o mujer afectada, debe recibir protección y para ello en el orden jurisdiccional civil, se pueden adoptar medidas preventivas –imposibilidad de salir de la niña a su pais de origen cuando las probabilidades de sufrir la ablación sean altas–; o solicitar asilo, siendo la MGF una causa para su concesión, aunque no siempre encontremos una posición administrativa clara al respecto y, en muchas ocasiones, se requiera que intervenga el tribunal del orden contencioso-administrativo.

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Para la búsqueda de jurisprudencia española en materia de «mutilación genital femenina», se han introducido exactamente los citados estos términos en la base de datos de Aranzadi y se han encontrado 99 sentencias en las que se ha abordado este tema, aunque no siempre la MGF ha sido era el tema central del pronunciamiento.

Del número global de sentencias dictadas, más de la mitad corresponden al orden Contencioso-Administrativo, es decir, más del 50% aprox. son resoluciones que resuelven los tribunales sobre inadmisiones a trámite de solicitudes de asilo pedidas por mujeres que se consideran posibles víctimas de MGF, si continuan viviendo en su pais. El 40% restante, las resuelve el orden jurisdiccional civil y sólo un 10% han sido resueltas por el orden penal.

Así pues, la mayoría de las resoluciones judiciales encontradas abordan si la causa alegada por la demandante de asilo, vinculada al riesgo de sufrir mutilación genital femenina ha sido suficientemente justificada o no.

2.1. La MGF debería justificar la concesión del asilo

Debería ser obvio que, dado que con esta práctica se violan derechos humanos fundamentales, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la no discriminación, etc., aquellas mujeres y niñas que estén en riesgo de sufrirla accedieran sin discusión al asilo, cuando lo solicitaran en cualquiera de los paises de la UE, sin embargo, no siempre es así.

En la jurisprudencia española, nos encontramos numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de otros tribunales inferiores en los que se resuelven asuntos vinculados a la admisión o inadmisión de solicitudes de asilo vinculadas al riesgo de sufrir MGF.

El Tribunal Supremo (TS) en sentencia de...

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