Tratamiento del interés del menor en el Derecho alemán

Autor:José Manuel de Torres Perea
Cargo:Profesor Titular de Derecho civil Universidad de Málaga
Páginas:675-742
RESUMEN

I. Introducción.-II. Evolución legislativa.-III. Protección estatal del menor.-IV. Medidas civiles para la protección del menor.-V. La reciente reforma legislativa en materia de protección del menor.-VI. El Derecho de corrección después de la Ley de 7 de noviembre de 2000.-VII. La actuación del Juzgado de Familia. Las medidas provisionales.-VIII. Intervención del... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Wo Anmaßung mit wohlgef‰llt? An Kindern: denen gehört die Welt

Goethe, Lyrische Dichtungen

I Introducción

Al estudiar el1 ´interés superior del menorª o ´el bien del niñoª tratamos una materia de gran actualidad en nuestro Ordenamiento Page 676 lo cual justifica el trabajo que presentamos ahora sobre la aplicación de dicha materia en el Derecho alemán. Podemos afirmar al respecto que Alemania es el país más avanzado de nuestro entorno europeo en la regulación de la protección jurídica del menor. Efectivamente la doctrina alemana se ha centrado en el estudio del ´interés del menorª desde los primeros años setenta resultando que lo que para ellos es un tema muy tratado, para nosotros supone una materia novedosa. Si a ello unimos la reciente reforma que paulatinamente se ha venido operando en el Derecho de familia alemán en los últimos años, podemos concluir que el análisis de los avances conseguidos en dicho Ordenamiento nos puede servir de gran ayuda ahora que nosotros también nos encontramos en un período de reforma legislativa del Derecho de familia. En todo caso, debemos reseñar el espíritu avanzado que la doctrina alemana ha demostrado tener durante el último tercio del siglo XX al tratar el bien del niño. Igualmente procede considerar el modelo que la reforma realizada por el legislador alemán nos ofrece al procurar introducir en el BGB los nuevos avances normativos del Derecho de familia antes que reducirlos a disposiciones contenidas en leyes especiales.

Al iniciar este estudio, la primera cuestión que debemos señalar es que la doctrina alemana considera temerario todo intento definitorio en materia de interés del menor 2. Se trata éste de un concepto que no puede acotarse debido a su propia naturaleza. Es decir, la ciencia jurídica alemana no aporta una definición de este concepto sino que lo contempla como un instrumento adecuado para dar solución a los distintos conflictos de intereses que pueden afectar al menor. Si no media conflicto, no ha lugar a aplicarlo. Por tanto, los autores alemanes se ciñen a recoger los distintos supuestos en los que pueda existir un conflicto entre el menor y su entorno para ofrecer una simple pauta: Por muy legítimos que sean otros intereses ha de prevalecer el interés del menor, el bien del niño. Y ello teniendo en cuenta que cada niño, en cada conflicto, merecerá una solución específica y distinta, por ello no es posible buscar conceptos abstractos, sino concretar, centrarse en cada supuesto planteable 3. Page 677

El estudio de esta materia en Alemania se realiza principalmente por civilistas centrándose en el ejercicio de la patria potestad y especialmente en el derecho de corrección de los padres, lo cual es lógico, pues dicho derecho está regulado en el artículo 1631 BGB. Sin embargo, en otros ordenamientos parece ser una materia reservada al Derecho Penal, lo cual no debería obstaculizar su tratamiento civil. No obstante, en el Derecho alemán el juego que proporciona este instrumento es mucho mayor que el mero control del derecho de corrección, siendo un auténtico principio básico del Derecho de familia que obliga a su completa reinterpretación.

El primer paso para aplicar este ´instrumento de resolución de controversiasª es acotar un determinado conflicto de intereses en el que esté inmiscuido el niño o el joven menor de edad. Normalmente será un conflicto en el seno familiar, fruto de un incorrecto ejercicio de la patria potestad, si bien encontramos otras muchas posibilidades. En estos casos, el interés superior del menor, el bien del niño, legitima la intervención del Estado 4, es un principio que dirige la intervención y fija pautas para los tribunales. Por ello la doctrina alemana ha señalado que ´el bien de menorª es la pieza clave que resuelve las tensiones que se crean entre los padres y las autoridades estatales encargadas de velar por el niño 5. La directriz fundamental es la prioridad del interés del menor sobre cualquier otro interés. Tiene una doble función, dirigir y vigilar, obligando a adoptar medidas orientadas hacia el bien del menor rechazando los puntos de vista ajenos a dicha finalidad. Además implica la prioridad de la justicia adaptada al caso concreto sobre la regla general, teniéndose en cuenta que se trata de una materia condicionada por el espíritu propio de cada época, pues se formulan modelos sociales que cambian con el tiempo 6. Page 678

En el actual momento evolutivo de nuestra sociedad es exigible que de mediar amenazas corporales, mentales o espirituales sobre el menor se adopten medidas válidas y proporcionadas para neutralizarlas 7. Normalmente dichas amenazas supondrán riesgos cumulativos, dado que se darán varios conjuntamente, pero sólo con que un elemento amenace el interés del menor queda legitimada la intervención del tribunal. El gran problema que nos encontramos en este materia es la superficialidad con la que normalmente es tratado al reducirlo al aspecto corporal, excluyendo el espiritual (entiéndase el sicológico también). En la literatura alemana encontramos la opinión de Zitelmann 8 quien propone superar dicha superficialidad y centrarnos especialmente en los problemas mentales, sus secuelas y consecuencias. Desde esa perspectiva considera que a la hora de tomar medidas, debe de tenerse en cuenta el estado de salud y las perspectiva de futuro del menor, añadiendo que dichas medidas deben procurar el total desarrollo armónico de la personalidad del menor. Por su parte Gernhuber y Coester-Waltjen señalan que todo ello implica que el juez ha de ser capaz de apreciar la importancia que en esta materia tienen las aportaciones de la sicología y las ciencias sociales, el gran problema se dará cuando se dicten decisiones judiciales prefijadas ideológicamente fundadas en posiciones que se autodefinan incontestables, posiciones que en realidad navegan ajenas a los cambios sociales 9. Es decir, el bien del menor le exige al juez remitirse a ámbitos extrajurídicos por tratarse de una materia interdisplinar 10. La intervención del sicólogo resulta decisiva por ser él un auténtico intérprete del lenguaje, querencias y necesidades del niño, lenguaje y circunstancias que sólo un experto podrá comprender y concretar

Los juristas se concentran en la ideas guías del artículo 1666 BGB. Entre las situaciones problemáticas y de riesgo para los niños que llegan a los tribunales destacan: el maltrato del niño, abandono del niño, abuso sexual, conflictos de autonomía, conflictos de relaciones (el niño en ocasiones llega a no saber de quien depende). Estos criterios están igualmente recogidos por la doctrina alemana a Page 679la hora de determinar el bien del niño, criterios que por otro lado se encuentran anclados en la Constitución en tanto a educación, autorresponsabilidad, voluntad racional y emocional del niño, formación, lazos de consanguinidad, relaciones de cuidado y educativas.

Concluimos señalando que el bien del niño, el interés del niño es una materia interdisciplinar: desde el punto de vista jurídico es un concepto indeterminado, una cláusula general que debe ser interpretada y aplicada en cada supuesto, y desde el punto de vista sicológico implica que partiendo de un apreciable conjunto de factores conectados unos con otros que resultan perjudiciales para el menor, debe buscarse un punto de referencia que oriente al menor reduciendo la intensidad y complejidad de dichos factores. Si se tiene en cuenta dicho punto de referencia (v. gr. el tipo de relaciones que serían beneficiosas para el menor) resultará posible adoptar una decisión correcta. En todo caso lo acertado de la decisión dependerá tanto de si se logra una correcta comprensión de las causas que provocan la concurrencia de dichos factores perjudiciales como de si se logra apreciar correctamente la dimensión o alcance de éstos 11. Finalmente señalar que debe siempre individualizarse teniendo en cuenta el niño concreto en cada caso determinado. Intentar aislar el aspecto jurídico al tratar el interés del menor equivaldría a cosificar al niño e impediría alcanzar conclusiones fundadas.

II Evolución legislativa

Desde la perspectiva decimonónica el ámbito de la protección del menor comienza y termina en el seno familiar. En dicho período histórico no encontramos normas que prevean una intervención del Estado, sin embargo, lentamente fue consolidándose la idea de que la protección del menor (sea niño, sea joven) es competencia estatal 12. Con anterioridad a la publicación del BGB encontramos las llamadas F¸rsorgegesetze, leyes de carácter patriarcal contra- Page 680 rias a todo trato cruel del menor. Posteriormente, el Código civil alemán incluyó en su libro IV ciertas medidas protectoras del menor. A partir de este momento se considera que es el Estado el último garante del menor y fruto de ello fue la Jugendwohlfahrtsgesetz 13 que sería remplazada por la Kinder- und Jugendhilfegesetz 14. No obstante los mayores avances logrados se ha debido a una serie de leyes recientes, en primer lugar la Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts 15, continuada por la Gesetz zur ‰chtung der Gewalt in der Erziehung16 , la Gewaltschutzgesetz17 y la Gesetz zur weiteren Verbesserung von Kinderrechten18. Concluimos que actualmente presenta Alemania un período de frenética actividad legislativa (en absoluto terminada) en lo que al interés del menor respecta...

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