Tratamiento en el Derecho español: ¿está España incumpliendo alguna obligación internacional?
| Autor | Ana Belén Valverde Cano |
| Cargo del Autor | Abogada. Doctoranda de Derecho Penal Universidad de Granada |
| Páginas | 81-91 |
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“–Bien –dijo la señorita Ophelia– ¿crees que la esclavitud es buena o mala?
–No pienso hacer gala de la horrible franqueza típica de Nueva Inglaterra, prima –dijo St. Clare alegremente–. Si te contesto a esta pregunta, sé que me vendrás con una docena más, cada una más difícil que la anterior; y yo no pienso definir mi postura. Yo soy de los que viven tirando piedras al tejado ajeno, pero no tengo intención de dejar que ellos hagan lo mismo conmigo”.
La cabaña del Tío Tom, p. 220.
Aunque nuestro Código Penal tipifica el delito de trata de seres humanos con finalidad de sometimiento a esclavitud, servidumbre y trabajos forzados, sin embargo, no contempla un delito autónomo de sometimiento a dichas situaciones. Esto origina un vacío de punibilidad que podría colmarse recurriendo a otros artículos del Código Penal, como los delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 o 312.2 in ine, en su caso, y el delito contra la integridad moral del artículo 173.1. Sin embargo, esta solución resulta problemática y puede conllevar que España esté incumpliendo una obligación de Derecho Internacional, como analizaremos a continuación.
El delito de trata de seres humanos se recoge en el Título VII bis del Código Penal español (en adelante, CP), denominado “De la trata de seres humanos”,
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compuesto por un único artículo, el artículo 177 bis del Código Penal. Fue in-troducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, que modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y reformado posteriormente por la LO 1/2015.
La incriminación de la trata de personas hasta ese momento no resultaba adecuada a las exigencias de Derecho Internacional, pues no cumplía con las obligaciones que emanaban del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Protocolo de Palermo, en el ámbito de las NNUU), ni con las del Convenio sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos (Convenio de Varsovia, en el ámbito del Consejo de Europa), vinculantes para España tras su ratificación y entrada en vigor295.
Tampoco cumplía la normativa de la Unión Europea, donde se regulaban de manera perfectamente diferenciada las conductas constitutivas de trata de seres humanos (en la Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos) y las de ayuda a la entrada, circulación y permanencia en territorio de la Unión Europea de nacionales de países no miembros (Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002296). Esta inadecuación de la normativa española había sido ampliamente puesta de manifiesto por la doctrina, por la confusión de los con-ceptos “smuggling of migrants” y “traficking in human beings”297, e incluso la Comisión Europea, en su Informe de 6 de diciembre de 2006, se lamentaba de que las legislaciones penales de algunos Estados Miembros, entre ellos España, no establecieran una distinción clara entre la trata de seres humanos y el tráfico ilícito de migrantes, dificultando la posibilidad de aplicar adecuadamente las disposiciones de la Decisión Marco sobre trata de personas298.
Tras la reforma que introdujo el artículo 177 bis, España sí cumple la norma-tiva internacional en materia de trata de seres humanos. Y lo hace siguiendo la estructura de acción, medios y resultado, ya analizada con anterioridad299:
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La acción. La definición de trata recoge las acciones típicas previamente delimitadas en el Protocolo de Palermo y el Convenio de Varsovia: captar, transportar, trasladar o recibir a la víctima, incluyendo el intercambio o transferencia de control sobre esas personas (por ejemplo, venta, cesión, permuta, etc.).
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Medios empleados. Los medios típicos son: violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad. Y más adelante dice: “Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”.
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La inalidad de explotación (elemento subjetivo del injusto). Se contem-plan las siguientes finalidades:
a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.
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La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
e) La celebración de matrimonios forzados300.
Tanto la “explotación para realizar actividades delictivas” como la “celebración de matrimonios forzados” (que aparecen en el preámbulo de la Directiva de trata) son menciones innecesarias y que sólo contribuyen a enturbiar el concepto, al ser conductas que deberían englobarse en la finalidad del apartado a).
El delito de trata, tal y como está conigurado en nuestro Código Penal, exige la concurrencia de una conducta típica alternativa (captación, transporte, traslado, acogimiento, recepción o alojamiento) realizada a través de un medio comisivo también alternativo (forzado, fraudulento o abusivo), y de tendencia (cualquiera de las finalidades de explotación). Requiere que se dé una de ellas, sin que la concurrencia de varias al mismo tiempo conduzca a la aplicación de un tipo agravado301.
Además, la trata no requiere que se produzca efectivamente la explotación de una persona, que deberá castigarse de forma autónoma. En definitiva, la trata consiste en el tránsito de una situación de no sometimiento a la de sometimiento a explotación302. Es la interacción de estos tres pilares (acción, medios y finalidad) lo que caracteriza el delito de trata de seres humanos como un proceso que finaliza cuando va a comenzar la pretendida explotación. Por ende, y teniendo en cuenta que la trata no requiere que se produzca efectivamente dicha explotación ya que es un delito instrumental a la misma, cuando ésta tenga lugar (cualquiera de las modalidades de explotación previstas en el art. 177 bis CP: explotación sexual, laboral o isiológica), deberá castigarse de forma autónoma.
Este tipo de trata se da cuando la acción típica se realiza con la finalidad de “imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad”. Por ahora, vamos a dejar de lado la finalidad de “realizar actividades ilícitas” y “matrimonio forzado”, aunque volveremos sobre ello más adelante.
Ante este tipo de trata se plantean dos problemas que analizaremos a con-tinuación: el primero, que en ningún lugar del Código Penal se define qué debe entenderse por esclavitud, servidumbre o servicios forzados, lo que contradice el mandato de taxatividad que debe regir en el Derecho Penal, según el principio de legalidad. Y el segundo: la falta de tipificación autónoma del sometimiento a esclavitud, servidumbre y trabajos forzados. Estas conductas no son típicas des-
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de el punto de vista del art. 177 bis, ni siquiera en fase de agotamiento del delito, porque la consumación de la trata no requiere la efectiva explotación.
Es muy importante delimitar las formas de explotación a las que se refiere el art. 177 bis. 1 a) CP, porque al formar parte del tipo, se deberá acreditar que es esta finalidad (y no otra), la que se pretende con la conducta. Cualquier otra ina-lidad sería atípica desde la perspectiva de la trata, al no encajar en el art. 177 bis CP. Recordemos que el delito de trata no pretende evitar someter a la víctima a toda situación ilícita de explotación de su trabajo. Aunque se hayan dado el resto de requisitos, no sería víctima del delito de trata la que va destinada a la realización de un trabajo o servicio que no se integra en las categorías expresamente contempladas en el apartado a) 177 bis.1 CP, pero está sujeto a condiciones ilícitas manifiestas303. Esto no ocurre cuando la finalidad es la explotación sexual, donde se ha elevado el umbral de protección. Mientras que en la trata laboral es necesario demostrar que lo que se pretende es más grave que la explotación (ya que la esclavitud, servidumbre o trabajos forzados, que tienen un “plus” de injus-to), en la trata sexual basta demostrar que se pretendía explotar a la víctima, sin que haya que probar que se la iba a someter a esclavitud sexual, por ejemplo304.
Por ende, las formas de explotación laboral vinculadas a la trata quedan muy restringidas, al contrario de lo que ocurre con las formas de explotación sexual, que incluye también la pornografía305.
En cuanto a la definición de los conceptos, aunque es cierto que nuestro Código Penal, en el artículo 607 bis. 2, 10ª CP define la esclavitud como: “la si-tuación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque”, este artículo se inserta en los delitos de lesa humanidad.
Por ende, necesariamente hemos de acudir a la normativa internacional, con-cretamente a los Convenios internacionales que los...
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